Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

от греков через Гегеля[750] до настоящего времени. Возобновление интереса к теории признания как средства постижения мультикультурализма и прав меньшинств иллюстрируется недавним сборником по политике признания, включающим дебаты между Чарльзом Тейлором и Юргеном Хабермасом[751]. Тейлор выступает за предположение равноценности как логическое продолжение политики достоинства — предположение, что традиционные культуры имеют значение[752]. Ответ Хабермаса весьма интересен: для него, первичный вопрос, поднимаемый мультикультурализмом,— вопрос этического нейтралитета права и политики[753]. Это означает, что демократическая разработка системы прав должна включать не только общие политические цели, но также и коллективные цели, которые ясно сформулированы в борьбе за признание[754]. Однако процедурализм Хабермаса склоняет его сомневаться в полезности признания коллективных прав: они бы, утверждает он, «обременили теорию прав, скроённых для отдельных людей»:

«Даже если такие групповые права можно было бы предоставить в демократическом конституционном государстве, они были бы не только не нужны, но и сомнительны с нормативной точки зрения. Ибо, в конечном счёте, защита жизненных и традиционных форм, в которых складываются идентичности, как предполагается, служит признанию их членов; она не представляет некоего консервирования вида административными средствами»[755].

Хабермас также настаивает, что универсализм правовых принципов отражён в процедурном согласии, которое должно быть заложено в контекст исторически определённой политической культуры через некий конституционный патриотизм[756].

Здесь взгляд Акселя Хоннетха превосходит взгляд Хабермаса. Хабермас замечает, что борьба вокруг исторически неосуществлённых требований есть борьба за законные права, в которую вовлечены коллективные акторы, «сражаясь против недостатка уважения к их достоинству». Он цитирует Акселя Хоннетха как показывающего, что в этой борьбе за признание артикулируются коллективные опыты нарушенной целостности[757]. Хоннетх, однако, утверждает[758], что Хабермасова концепция коммуникативного действия чрезмерно ограничена, и что она должна допустить не только индивидуальных, но и коллективных акторов как носителей коммуникативного действия. Он добавляет, что

«Общественная борьба вокруг легитимности действительных норм недвусмысленно представляет форму взаимодействия, осуществляющегося не только между конкретными субъектами, но также и между общественными группами. …Становится ясно, что организованные или неорганизованные группы также способны коммуникативно соотноситься одна с другой»[759].

В более новой работе[760] Хоннетх также критикует то, как поворот Гегеля к философии сознания в «Феноменологии духа» позволил тому «полностью упустить из виду идею исходной межсубъективности человеческого вида, и преградил путь к совершенно иному решению, которое состояло бы в создании необходимых различий между разнообразными степенями личной автономии в рамках теории межсубъектности»[761]. Хоннетх утверждает, что внеси Гегель логику этого «процесса этического изучения» в устройство этического сообщества, «это открыло бы форму общественного взаимодействия, в котором каждая личность, в своей особости, может принимать чувство признания, основанное на солидарности»[762]. Цель для Хоннета — это определение «абстрактного горизонта этических ценностей, который был бы открыт для самого широкого разнообразия жизненных целей, не утрачивая порождающую солидарность силу коллективного формирования идентичности»[763]. Он именует это «моральной грамматикой общественных конфликтов». В этом чувство более динамической и материалистической диалектики, чем у Хабермаса, более гармонирующей с неистовством и страстью борьбы меньшинств.

Ясно, что некоторые теоретики права снова проявляют интерес к диалектике[764]. Например, Майкл Солтер, рассматривая «Фактичность и значимость» Хабермаса, одобряет использование тем «знакомых диалектических категорий, методов и способов аргументации критической теории, например, „взаимное опосредование“, „имманентная критика“, „противоречие“, имплицитное „единство явных полярных противоположностей“ и „целостность“»[765]. Солтер не упустил идеализм и консерватизм ограничивающего убеждения Хабермаса, что коммуникация есть та среда, в которой возникают, координируются и воспроизводятся все формы общественной жизни, а также кантовской трансцендентальной процедуры, посредством которой эта работа стремится продемонстрировать условия возможности — германское (патриотическое) конституционное государство.

Сам Солтер описал диалектический подход к сравнительному праву[766]. Он отмечает, как редукционизм упускает из виду культурное разнообразие, различительность и сложность в сравнительном праве. Со своей стороны, он защищает «негативный» диалектический метод, происходящий из немецкой послевоенной школы критической теории, особенно у Адорно. Для него, диалектический подход обычно проистекает из анализа внутренних противоречий, который обычно происходит, когда дуализмам позволяется структурировать программу исследования выборов или-или. Такой анализ требует культурного опосредования, под которым он разумеет эмпирический анализ различных страт и отношений взаимного культурного влияния. Анализировать право диалектически означает разрабатывать более богатые концепции конкретного через истолкование его контекстного опосредования. Социальный конструктивизм имеет для Солтера особенное значение, заключающееся просто в том, что «действительность» права всегда конструируется социально (межпоколенчески, конечно), поддерживается лингвистически и интерпретативно релятивна. Подобно Карти, он призывает к феноменологическому развёртыванию. Это значит рассматривать право как объект пережитого опыта, что для посвящённых лиц означает принадлежать к определённой юридической культуре. Анализ должен также быть исполнен методологической рефлексивностью, признающей, что собственное понимание исследователем юридической культуры само основано на опытном проявлении культуры её же членам, опосредовано им и является его значимой частью. Наконец, Солтер присоединяется к имманентной критике; проникая в собственные риторические претензии права, принимая их со всей серьёзностью, и используя пространство, открывающееся между риторикой и институциональной практикой. Солтер исследует эти возможности в отношении к сравнительному праву. Но его замечания представляют значительный интерес для проблем групповых прав.

«Идентификация объекта сравнительных исследований, как, например, культурной динамики, порождает множество проблем касательно методологии, для разбора которых особенно хорошо подходит диалектический анализ, приспособленный к взаимному определению»[767].

Диалектика и право

При рассмотрении роли права заслуживает внимания «Негативная диалектика» Теодора Адорно, с её острым взглядом на диалектическую методологию и щедрой критикой тождественного мышления в области права. Адорно пишет:

«Сфера, в которой плохое ради своей объективности остаётся правильным и приобретает видимость блага, является в значительной степени сферой легального… Право — это исходный феномен иррациональной рациональности. В нём формальный принцип эквивалентности превращается в норму, право всё меряет единой меркой. Равенство, в котором исчезают различия, втайне стимулирует неравенство; это очередной миф, [созданный] всего лишь ради видимости демифологизированного человечества. Правовые нормы отсекают всё, что не скрыто, любым непреформированным опытом особенного они жертвуют ради беспредельной систематики; второй этап — правовые нормы возводят инструментальную рациональность в ранг второй действительности и sui generis. Вся юридическая сфера — это сфера дефиниций»[768].

Заключение

Что это всё означает для изучения прав групп и меньшинств, и для занятий права реальными современными проблемами? Прежде всего, это означает неприятие методологического индивидуализма и редукционизма, и признание существования и действенности групп. Во-вторых, это означает отказ от двух пар «противоположностей», которые сбивают с толку анализ проблем групповых прав,