Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

слишком трудным, по меньшей мере, с пятнадцатого века, признать группы многих видов. Как объяснено так называемыми «легальными плюралистами» на рубеже прошлого века, все виды не включённых ассоциаций сделались совершенно приемлемыми для права благодаря доверительным учреждениям и посредничествам доверенных лиц. Так, Ф. В. Мейтланд указал в 1904 г. на такие учреждения как «Судебные инны», «Ллойд», Лондонская фондовая биржа, Лондонская библиотека и «Жокей-клуб», а также джентльмен-клубы Пэлл-Мэлл и профсоюзы[742]. Для него, группы были реальными людьми, с собственной волей.

Вот — другой пример. Тот же Эрнест Баркер в 1915 г. отметил, что, «в то время как закон не был чуток к государству, он был достаточно чуток… к группам всех видов. Здесь мы затрагиваем эту странную английскую вещь, трест». Для него, трест «защитил групповую жизнь более полно, чем могло какое-либо юридическое признание „реальной персональности“»[743]. Англия, добавил он,— место, где группы и ассоциации всегда процветали, всегда прорастали и зрели.

Конечно, право трестов не существует в первую очередь ради пользы стеснённых общественных групп и столь же полно сложности, как любая другая область английского права. Кроме того, большинство групп, упомянутых Мейтландом, имело несколько привилегированное отношение к власти в обществе. Исключением были профсоюзы, и интересно, что Мейтланд в упомянутой работе писал вскоре после решения по делу «Тэфф вейл»[744] в Палате лордов. Он не мог предсказать, к чему приведёт профсоюзная агитация, но, для него, «одна вещь, которую безопасно можно предсказать,— что в Англии социальная политика будет иметь приоритет над юридическими соображениями»[745]. Так и вышло. Хорошо известно, что А. В. Дайси сурово осудил Закон о промышленных конфликтах 1906 г., признавший профсоюзы и давший им некоторый правовой иммунитет; его концепция верховенства права исключала особую защиту для определённых групп в обществе[746].

Моё мнение — английское право и традиция общего права в целом, как правило, имели гибкость и изобретательность, чтобы приспособиться к новым требованиям, и особенно появлению новых групп. Недостаток внутренней демократии или процедурно справедливой репрезентации не помешал признанию — «Судебные инны» и джентльмен-клубы не были известны как демократические учреждения. Проблемы исключения и репрезентации регулярно преодолевались. Трудности для права имели скорее политический, нежели юридический или процедурный характер. Полагаю, что теперь было бы аномалией отвергать признание этнических и лингвистических групп, национальных меньшинств и гомосексуалов.

Сложный динамизм групп

Выше я утверждал, что группы существуют, они действенны и являются моральными агентами. В случае большинства групп, которые интересуют современное право прав меньшинств, отдельные личности не выбирали вхождение в них, хотя могут решить из них выйти. Также фактом, если не тривиальность, что группы не существуют отдельно от своих членов. То есть каждый человек, принадлежащий по рождению к группе, не только в большей или меньшей степени сформирован ею, но также и воспроизводит её (включая участие, возможно, в её полной ассимиляции и исчезновении) всю свою жизнь. Кроме того, было немного таких времён и мест, если они вообще были, чтобы какая-то группа жила в изоляции от человечества. Так что, я сказал бы, групповая идентичность никогда не конструировалась людьми, которые составляют группу. Никакое значительное меньшинство не появилось через акт воли или выбора. Скорее, групповая идентичность воспроизводится, всегда подчинённая более или менее эволюционным переменам.

Возьмите Бенедикта Андерсона, известного своим описанием наций как «воображаемых общностей». Это не подразумевает, что национальные общности воображаемы в смысле иллюзии, так как в корне такого воображения — язык. Андерсон указывает, что

«Никто не может сказать, когда тот или иной язык родился. Каждый смутно проявляется из бесконечного прошлого. ‹…› Таким образом, языки в нынешних обществах оказываются укоренены глубже, чем что бы то ни было»[747].

Языки, таким образом, неразделимо связаны с историями:

«Если национальность и окружена аурой фатальности, то всё-таки это фатальность, укоренённая в истории. ‹…› …Первоначально нация усматривалась в общности языка, а не крови, и… человека можно было „пригласить“ в воображаемое сообщество. Так и сегодня даже самые закрытые нации принимают принцип натурализации (слово-то какое!), вне зависимости от того, насколько трудноосуществимой на практике они её делают».

То есть Андерсон здесь передаёт как определяемую историческими обстоятельствами действительность (которую индивид никак не может преодолеть, хотя может избежать), так и проницаемость национальной принадлежности.

То же самое верно в отношении культуры. ‛Абдаллах ан-На‛им комментирует тот факт, что «один из очевидных парадоксов культуры — способ, которым она сочетает стабильность с динамическим непрерывным изменением[,] …вызванным внутренними регуляторами, как и внешними влияниями»[748]. Он подчёркивает, что изменения обоих видов должны быть обоснованы через принятые в культуре механизмы и приспособлены к уже существующим нормам и учреждениям. Иначе культура теряет последовательность и стабильность, которые позволяют ей воспроизводиться и выживать.

Есть множество путей, которыми могут изменяться группы (и их культуры). Во-первых, есть возможность завоевания, высылки, принудительного перемещения. Факт рассеяния может усилить этническую или национальную идентичность, но неизбежно подвергнет носителей иным культурам и верованиям. Во-вторых, что является и частью первого пункта, неизбежны смешанные браки. Крымские татары, предмет двух последующих работ этого автора, имели сильную идентичность, рождённую долгой историей и недавней страшной несправедливостью. Тем не менее, доля смешанных браков с окружающим, прежде всего этнически русским, сообществом в Крыму, по словам их же лидеров, около 30 %. Хорошо известно, что доля людей смешанного происхождения в бывшей Югославии очень высока. Третье, распространяющееся и на предыдущие категории, есть повсеместный факт культурного, лингвистического и религиозного взаимопроникновения. Томас Франк кратко описал «дефинитивные категории и действительность, которую они затемняют»,— тот факт, что никакое национальное государство не является государством одной нации[749].

Всё это — не исчерпывающие — причины, почему меньшинства, национальные или иные, настолько трудно определить или категоризовать, а права, на кои они претендуют, столь изменчивы. Но они, тем не менее, реальны и действуют независимо, а последствия отказа признавать их не становятся менее опасны и неконтролируемы.

Диалектика и права меньшинств

Возможно, общее право могло приспособиться к (добровольным) группам всех видов. Безотносительно нормативного статуса английского общего права, однако, от международного права прав человека не следует ожидать, что оно достигнет адекватности и легитимности в признании прав меньшинства просто через процесс многовековой естественной, бессистемной и односторонней эволюции. Это меньше всего так, когда в игре находятся страсти правосудия и идентичности. Напротив, следует разыскать теоретические ресурсы для разработки адекватных и легитимных правовых и процедурных форм.

Я утверждаю, что либерализм и аналитическая философия не обеспечивают таких ресурсов. Единственная философская традиция, явно основывающаяся на изменении и динамическом развитии,— это диалектика, как она практиковалась