Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

Введение

Эта глава анализирует ключевую проблему международного права и прав человека, уже очерченную ранее. Это — преобладающее идеологическое основание для либерального дискурса прав человека, и особенно методологического индивидуализма. Материализм эмерджентных сил, который я упоминал во введении к книге, требует соответствующего признания групп и их прав.

Действительно, Тони Карти утверждает, что международное право теряет убедительность и определённость при пренебрежении проблемами этносов и наций[695]. Не следуя за ним в гуссерлевскую феноменологию[696], я согласен, что это особенно верно для прав групп и меньшинств. Это — области, в которых право в последнее время заявило наиболее широкие притязания. Ныне есть колосящееся поле договорного права в отношении прав меньшинств[697] и коренных народов[698]. Но это право и механизмы его осуществления часто ощущаются как несоответствующие именно теми людьми, которым оно адресовано. Утверждение этой главы состоит в том, что для этого есть теоретические причины, и подступы к решению обнаруживаются лишь в совершенно новой методологии.

Новый подход должен отличить себя от современного господствующего дискурса. В недавней статье о содержании прав меньшинства Джон Пэкер утверждает, как и всегда[699], что есть «философия прав человека»[700]. Это — философия либерализма, особенно в сформулированном виде, в ответе аргентинского кантианца Карлоса Нино[701] коммунитарным критикам. Либерализм требует и влечёт за собой индивидуализм. Для заявления Пэкера есть значительное эмпирическое свидетельство. До настоящего времени все инструменты прав человека решительно индивидуалистичны по содержанию; все соответствующие инструменты с 1966 г.,— а ни одного из них не было ранее,— обращаются к составляющим меньшинства людям. Для Пэкера, никакое отклонение недопустимо. Даже попытка Кимлички расширить границы либерализма, чтобы учесть право на «социетальную культуру»[702], осуждается Пэкером как благоприятная для «культурно-релятивистской аргументации, которая может вести к национализму»,— сама по себе скользкий склон к фашизму.

Либерализм может быть господствующим дискурсом, но он не неоспорим. Это не значит, что единственная альтернатива — та или иная форма коммунитарианизма,— на самом деле, эта глава осуждает множество ненужных и запутывающих бинарных оппозиций. Вместо этого, я бы выступил за перспективу и метод, почерпнутые у Гегеля; короче говоря, диалектический подход к проблеме. Здесь я привлекаю работу Майкла Солтера.

Используя такой подход, эта глава стремится обратиться к множеству аспектов проблемы прав групп и меньшинств. Во-первых, я повторяю онтологическую аргументацию, высказанную мной и другими в ином месте, что есть другие общественные объекты кроме индивидов; на самом деле, что невозможно, иначе как тривиально, признавать людей, иначе как в контексте коллективов. Частью моей аргументации является утверждение, что группы можно и следует не гипостазировать и не рассматривать как твёрдые и неизменные (или, как выражается Пэкер, «достаточно чистые и фактически статичные общественные группы»[703]). Общественное бытие столь же, если не более, динамично, как личное. Если дело обстоит таким образом, право должно признавать такие сущности и заниматься ими.

Во-вторых, даже если признано, что право должно учитывать группы, возникает множество более практических (на первый взгляд) проблем. Какие группы должны включаться в признаваемые правом или исключаться из них? Как насчёт гомосексуалов, чернокожих в Соединённых Штатах, иммигрантов в любой стране? Должны ли права этих групп быть признаны и рассматриваться в судебном порядке?

В-третьих, право часто успешно занималось группами и обеспечивало судебное рассмотрение, как, я утверждал бы, ему и следовало в данном случае. Притом, что есть совершенно понятное отвращение к правам групп, особенно в традиции общего права, из-за нацистских извращений, общее право отлично освоило обращение с группами многих видов. Это всё же произошло в контексте свободы выбора, своеобразного волюнтаризма, что оказалось отражено в новейших сочинениях множества английских авторов.

В-четвёртых, я утверждаю, что ни одна из этих проблем не является неразрешимой — при одном условии. А именно, что право изучит новые способы распознавать перемены и динамизм, и чрезвычайное разнообразие групп и меньшинств. Это может быть сделано,— но только через качественный разрыв с предыдущей теоретической практикой.

Онтологический статус групп

Народы — носители одного из самых важных прав, занесённых в международное право во второй половине XX века. Будучи неизбежно составлены из индивидов, народы всё же имеют свои интересы и требования, независимые от тех, кто их составляет, подчинённые особенностям динамики и траектории самой группы. Права народов, конечно, являются предметом бурных споров, не в последнюю очередь относительно того, простираются ли они далее политических вопросов деколонизации в рамках существующих границ, навсегда зафиксированных доктриной uti possidetis[704]. Сохраняется проблема дефиниции. Джеймс Крофорд заключает, что «права народов воплощают категорию, а не дефиницию. Что составляет народ, может быть различно для различных прав»[705]. Например, право на существование, с его точки зрения, распространяется на гораздо больший диапазон групп, чем право на самоопределение.

На всех других уровнях международного законодательства, кроме сравнительно новой области прав коренного населения, группы не встречаются, иначе как через своих членов, которые только в индивидуальном отношении (хотя иногда вместе с членами своих групп) являются носителями прав. Таким образом, право часто оказывается неадекватным перед лицом грубых нарушений. Например, Европейская конвенция о защите прав человека не содержит никакого отдельного условия, запрещающего дискриминацию меньшинств, и никакого иного положения о правах меньшинств. Это означает, что для большого числа турецких курдов, подающих ныне в Страсбург жалобы на серьёзные нарушения их культурных прав[706], даже не говоря о массовом разрушении деревень и собственности, с привычным для них образом жизни[707], нет никаких адекватных и эффективных средств[708].

Если дело обстоит так в отношении права, однако, это не так для политологии, социологии и философии. В каждой из этих областей исследования была выдвинута мощная аргументация за независимое существование групп и коллективов; за их статус как моральных агентов.

Уилл Кимличка, например, не имел никаких трудностей, в контексте североамериканских племён, говоря, например, что «нации могут предпочесть не осуществить свои законные права»[709]. Нации здесь есть моральные агенты. Действительно, область величайшего беспокойства для него — проблема того, что он называет «внутригрупповыми отношениями», права группы против собственных членов, в отличие от прав конкретных групп против большего общества[710]. Он одобряет, в соответствующих случаях, особый статус для групп, чтобы поддержать права индивида на «социетальную культуру». Однако он различает между автономными правами укоренённых меньшинств и более ограниченными «полиэтническими правами» иммигрантов. Перри Келлер критиковал увлечение Кимлички понятием «социетальная культура», в конечном счёте, потому, что это «возрождает устаревшую концепцию ограниченных национальных культур»[711]. По взгляду Келлера, Кимличка не смог признать