Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

равенства перед законом? Как можно согласовать особые меры для меньшинств с индивидуальными правами? Как можно согласовать особые меры с правами меньшинств внутри самого меньшинства? Этот последний вопрос для него решающий. Рассматривая проблему «двойных меньшинств», членов меньшинства как в качестве подразделения другого меньшинства, так и в государстве в целом, он утверждает, что понятие прав меньшинств (кроме коренных народов) следует рассматривать как «концептуальную диверсию». Для него стоящие на кону вопросы — это равенство перед законом, недискриминация и то, что он называет «субстанциональными правами человека»,— то есть индивидуальные права человека[730].

Первая проблема, проблема дефиниции, не может быть разрешена в рамках господствующего дискурса. Родли утверждает, что, «даже если международное право должно было бы требовать признания прав групп, оно не смогло бы ни идентифицировать группу, ни установить соответствующие учреждения для любого данного общества»[731]. Кимличка не делает попытки дефиниции, но, как я уже упоминал, проводит различение между национальными меньшинствами, укоренёнными в истории и культуре, которые они стремятся защитить, с крайней возможностью сецессии; и этническими меньшинствами, иммигрантами, выбравшими отказ от родной культуры, для которых нет никакой мыслимой перспективы государственного строительства. Но есть более крупные и даже более рассеянные группы, например, гомосексуалы. Есть ли сколь-нибудь серьёзное основание включать коренные народы, но не геев? А как насчёт угнетаемого большинства, как при апартеиде в Южной Африке? Известная попытка Капоторти дать дефиницию[732] явно ограничена статьёй 27 МПГПП 1966 г. и исключает неграждан — и Капоторти в любом случае жёстко противостоит признанию правом требований группами, а не принадлежащих к ним людей[733].

Даже в контексте коренных народов проблема дефиниции оказалась неразрешима. Это — именно та проблема, перед которой остановилась рабочая группа ООН по коренному населению. На её 14-й сессии в 1996 г.[734] Председатель-докладчик, госпожа Даес, настаивала, что «никакая единственная дефиниция не может охватить разнообразие коренных народов по всему миру, и все прошлые попытки достичь и ясности и ограничительности в одной дефиниции привели только к большей двусмысленности».

Репрезентация представляет собой проблему иного порядка. Как меньшинству представать перед государством, в границы которого оно попадает, или при судебном рассмотрении защищаться через представителей? Какие права имеет государство устанавливать условия, например, относительно демократических выборов или процедур подотчётности? И что если возможные представители конкурируют между собой, как, например, АНК и ПАК при апартеиде в Южной Африке? Ответ, что это всё — процедурные вопросы,— подход, принятый рабочей группой — оставляет открытым ключевой вопрос: кто должен определять процедуру и её реализацию? Это — проблема, с которой Родли просто не связывается. Он просто предполагает, что группы будут иметь требования, которые они будут утверждать. Для Комитета по правам человека, прецедентное право которого он тщательно анализирует, это верно. Но, в любом случае, Комитет рассматривает только требования индивидуальных членов групп — так что эта проблема у них также не возникает. Тем не менее, это, возможно, решающая проблема отношений между меньшинством и основным сообществом.

Третья проблема, либеральной толерантности, есть вопрос, столь остро стоящий ныне перед Российской Федерацией, светским государством с современной конституцией, которая давно ратифицировала основной международный инструментарий и присоединилась к Совету Европы. Одна из её составных частей, Республика Чечня, приняла шариатское право в краткий период фактической независимости 1997—1999 гг., например, в своём уголовном кодексе, и публично наказывала осуждённых преступников. Военное вмешательство 1994—1997 гг. не преуспело в подавлении движения за чеченскую независимость. Проблема не разрешена и ко времени написания этой книги. Каково будущее других составных частей федерации?

Россия не одна столкнулась с такими проблемами. Ханнеман указывает, в контексте стран Прибалтики и их этнических русских меньшинств, что «проблемы наподобие проблемы двойного меньшинства существуют, только если права группы действительно имеют независимое значение»[735]. Она полагает, что они его имеют; но её предписание ограничено призывом к «балансу прав для каждого меньшинства… установлением основных индивидуальных прав и поддержанием их особой защитой групп только при необходимости»[736]. Лесли Грин исследовал вопрос морального положения таких меньшинств[737], и заключил, что без уважения к внутренним меньшинствам «либеральное общество рискует стать мозаикой тирании, может, и красочной, но едва ли свободной». Всё же Грин должен признать, что «для некоторых групп действительно может быть верно, что уважение прав их внутренних меньшинств подорвало бы их», и что таким образом может возникнуть конфликт[738].

Каждая из этих проблем ставит перед правом реальные трудности, и я не стремлюсь их преуменьшить. Но они были осложнены политическими соображениями; не отличались по виду от проблем, которые были успешно преодолены во внутреннем праве; и восприняты как преграды, прежде всего, по причинам методологического индивидуализма и тенденции сковывать живые процессы льдом фиксированных категорий.

Политика и другая сторона общего права

Как указывали Сежесвари и многие другие авторы, «стандартный взгляд» на права групп появился после Второй мировой войны и бедствия, вызванного неуспехом, с одной стороны, процедур Лиги наций в обеспечении эффективной защиты меньшинств, и, с другой стороны, извращением системы двусторонних договоров нацистской агрессией. Порождённое таким образом совершенно понятное моральное отвращение к признанию прав групп срабатывало в последующих попытках их восстановить. Например, Вернон ван Дайк издал в 1970-х и 1980-х ряд работ, в которых энергично выступал за предоставление особых прав этническим меньшинствам как коллективным сущностям[739]. С его точки зрения, входящие в сообщество большинства могут настаивать на индивидуализме и недискриминации, зная, что это поможет гарантировать их господство. Марлис Галенкамп, в своём очерке, спрашивающем, были ли дебаты по коллективным правам «многим шумом из ничего», резко осудила ван Дайка за близость к защите политики апартеида в Южной Африке[740]. Галенкамп была готова признать существование коллективных прав, но беспокоилась, что они должны устанавливаться не «эмпирически», а скорее «нормативно», исходя из теоретических основных принципов, как я очертил выше.

Надеюсь, выше было доказано, что есть мощная аргументация за реальное существование и моральное положение групп и коллективов. Я полагаю, что нежелание признавать права групп имеет свои корни как в описанных проблемах, так и в политических и моральных опасениях. Например, Эрнест Баркер в 1942 г. писал об «извержении группы» в контексте фашизма. Он поклялся до конца защищать свободу личности на свободную ассоциацию в группы. Действительно, со Второй мировой войны в англо-американской юридической мысли было сильнейшее сопротивление всякому понятию группы как возможно примордиальной, как образующей неизбежный контекст жизней индивидов, а не как клуба, к которому присоединяются и который покидают по желанию.

Всё же, несмотря на стойкий индивидуализм, пронизывающий большинство англоязычных авторов, пишущих о правах меньшинств[741], английское право не нашло