Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Монография - Сергей Дробышевский

Некоторые ученые придерживаются взгляда, что общеобязательные нормы – один из видов предписаний должного поведения, формулируемых органами государства и адресуемых объединенным в политическое тело лицам и организациям для реализации. А именно рассчитанные на многократное использование отмеченные веления общего характера. Они вырабатываются лишь одной из подсистем органов общеполитийного управления – только подразделениями высшего и иногда среднего звеньев таких структур. Эти правила относятся согласно описываемой концепции к праву, а органы, их формулирующие, именуются правотворческими. Все же остальные общеобязательные предписания государственных органов, в особенности веления многочисленных подразделений низшего звена государственного механизма, рассматриваются как явления правоприменительной деятельности, а органы, их выносящие, называются правоприменительными. Причем предписания этих органов не включаются в объем понятия «право»[96]. Одновременно соответствующие теоретики считают для себя важным отстаивать суждение, что свобода усмотрения правоприменительных государственных структур при претворении в жизнь общеобязательных норм, сформулированных правотворческими органами, ограничена рамками содержания, вложенного в нормы при правотворчестве[97].

Излагаемая теория, по отношению к которой в юридической литературе применяются термины «легализм»[98], «механическая юриспруденция»[99], а также «формальный стиль» юридической деятельности[100] и «конвенционализм»[101], предполагает в качестве задачи правоприменителя не формирование политики, а только ее реализацию. Как отмечает Л.Д. Поспишил, согласно концепции легализма «все возможные социальные проблемы и столкновения интересов решены в применяемых общеобязательных нормах, и в инвентаризационной описи социальных отношений нет неадекватно трактуемого этими нормами остатка, требующего творчества со стороны правоприменителя. Легализм ждет от него обнаружения, а не создания права»[102]. В частности, от правоприменительного органа требуется, во-первых, абстрагирование из рассматриваемого дела черт, тождественных имеющимся в ситуации, предусмотренной общеобязательной нормой. Во-вторых, приравнивание анализируемой фактической ситуации к той, которая описана в норме. В третьих, на основе фикции их идентичности механическос применение санкции нормы к разрешаемому делу[103]. Причем правоприменитель должен так поступать «независимо от каких бы то ни было внешних обстоятельств»[104], полагая, что общеобязательные нормы содержат все ответы на стоящие перед ним вопросы, полны и непогрешимы[105].

Такая теоретическая платформа занимает господствующее положение в правовой идеологии политий с полномочиями низшего звена общеполитийных органов управления, близкими к тем, которые она предполагает[106]. Например, она определяла внутреннюю политику китайской империи в 221–206 гг. до н. э. Здесь в доктрине ведущих теоретиков легализма Шан Яна и Хань Фэя все право рассматривалось как система общеобязательных норм, сформулированных в исходящих от императора правовых нормативных актах. Постулировалось, что составляющие право общеобязательные правила действуют в силу санкции императорской власти и что для их реализации не имеет никакого значения, совпадают они или не совпадают с императивами морали. Шан Ян и Хань Фэй презюмировали способность промульгированных императором норм права решить все требующие государственного вмешательства споры и конфликты. Поэтому они были убеждены в недопустимости модификации права государственными чиновниками применительно к особым обстоятельствам конкретных дел и ориентировали должностных лиц государства на точное претворение в жизнь императорских директив без каких-либо отступлений[107]. Другими очевидными примерами господства легализма помимо Китая III в. до н. э. являются Римская империя, начиная с правления Александра Севера[108], а также СССР и ряд государств, союзных ему по Варшавскому договору.

Во всех перечисленных, равно как и в остальных случаях легализма в истории никогда не было полного соответствия между этим учением и опосредуемой им политической практикой. Причиной является то, что классификация структур общеполитийного руководства на высшие и низшие непременно хотя бы в некоторой степени не совпадает с разделением между общеполитийными органами управления полномочий по формированию политики, с одной стороны, и по ее реализации – с другой[109]. В частности, лишь в платоновской утопии, а не в действительно функционирующих государствах функции истинного политика, подразумевающие, по Платону, изменение общеобязательных норм, начавших вредить государству, сконцентрированы у заметивших этот вред должностных лиц не всех, а только высших государственных органов. И чиновники общеполитийных управляющих структур, лишенных правотворческих полномочий, сообщив своему руководству о необходимости изменения общеобязательных правил, неукоснительно проводят в жизнь вредоносные нормы вплоть до их отмены[110]. Иными словами, как бы ни была узка компетенция подразделений низшего звена аппарата общеполитийного руководства, она все же включает их участие не только в осуществлении, но и в создании политических директив[111]. И это обстоятельство всегда сказывается на структуре легализма как концепции там, где установилось его господство. Чтобы устоять, легализм жертвует собственной логической согласованностью и чистотой, вбирая в себя теоретические конструкции, обеспечивающие одновременное решение двух задач: примирения легалистической доктрины с действительными принципами функционирования политического тела и поддержания видимости сохранения ее устоев.

К подобным конструктивным механизмам относятся, во-первых, способы и приемы толкования общеобязательных правил, позволяющие отступления от «буквы закона». Речь идет, в частности, об ограничительном и расширительном толковании, предоставляющем правоприменителю возможность проводить в жизнь предписания должного поведения, отличающиеся от тех, которые составляют содержание правовых норм.

Во-вторых, фикции, именуемые аналогиями закона и права. Обе они имеют место, когда правоприменительным органом принимаются решения относительно случаев, не предусмотренных общеобязательными правилами. При аналогии закона правоприменитель, рассмотрев такой случай, выносит постановление на основе предписания правовой нормы, моделирующей ситуацию, «подобную», по его мнению, присутствующей в разрешаемом им деле. При аналогии права рассматриваемый случай и общеобязательные правила столь различны, что этот путь решения невозможен. Правоприменительный орган выносит постановление, руководствуясь принципом, свойственным, с точки зрения принимающего решение лица, всей правовой системе[112].

В-третьих, признание среди совокупности общеобязательных правил так называемых «мертвых норм». Их содержание игнорируется в правоприменительной практике, хотя сами они считаются действующими.

Наконец, в-четвертых, умышленное введение правотворческим органом в формулировки общеобязательных социальных норм туманных понятий и фраз в надежде, что правоприменитель наполнит их смыслом, который позволит охватываемым правом правилам быть адекватными изменяющимся обстоятельствам времени и места[113]. Это такие выражения, как «разумное сомнение», «с должной заботой», «преступная небрежность» и т. п.[114].

В целом все перечисленные четыре группы теоретических конструкций по существу приглашают правоприменителя законодательствовать, создавая легальные рамки для его усилий изменять общеобязательные нормы соответственно своим собственным стремлениям[115]. Причем правоприменитель обычно принимает сделанное ему приглашение, в результате чего в политиях, где господствует легализм, для познания совокупности общеобязательных норм требуется изучение не только официально признанных актов правотворчества, но и правоприменительной практики[116].

В некоторых политических телах разных эпох истории человечества степень участия низших подразделений аппарата общеполитийного управления в выработке политики превышает ту, которая допускается очерченными теоретическими конструкциями. Например, это имеет место и в китайской империи в иные, кроме ранее описанного, периоды ее развития, и в республиканском Риме, и в Афинской политии в Древней Греции, и в современных США и Великобритании. Здесь и за пределами того, что позволяется легализмом, у служащих властных структур, составляющих основание пирамиды государственного механизма, в том числе административных и судебных, имеются полномочия по формированию политики, предполагающие «больше свободы усмотрения… чем требуется нуждой в применении неясных по своему содержанию норм»[117]. А именно должностные лица из нижнего эшелона общеполитийных руководящих органов при решении проблем в их сфере ведения имеют право отойти от существующих правовых норм и сформулировать новое общеобязательное правило. Более того, в подобного рода политиях широкими полномочиями по созданию новых норм права зачастую наделены отдельные лица и организации, не принадлежащие к государственному аппарату. Они осуществляют правотворчество в порядке реализации своих юридических прав[118], в частности на заключение договоров друг с другом, а также (если иметь в виду только государства нашей эпохи) на участие в референдумах по поводу одобрения проектов правовых нормативных актов.