Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) - Илья Викторович Никифоров

пункта 5 в Регламент может подорвать его приемлемость для государств, особенно в контексте разрешения споров между инвесторами и государствами, возникших из международного договора. В ответ было отмечено, что тема споров между инвесторами и государствами, возникших на основании международного договора, будет рассмотрена в первоочередном порядке после завершения пересмотра Регламента и что вопрос о предварительных постановлениях в контексте подобных споров может быть более подробно изучен на этом этапе. Внимание Рабочей группы было привлечено к тому факту, что мандат, который Комиссия предоставила ей на своей сорок первой сессии, ограничивается вопросом прозрачности применительно к спорам между инвесторами и государствами, возникающим на основании международного договора (см. пункт 8 выше).

(105). Было выдвинуто предложение о том, что, если не удастся достичь согласия о пересмотренном варианте статьи 26, то следует сохранить текст этой статьи, содержащийся в варианте Регламента 1976 года. В ответ было отмечено, что одна из наиболее важных причин, по которым было сочтено целесообразным пересмотреть Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, заключалась именно в осознании необходимости обновить положение об обеспечительных мерах. Впоследствии предложение о сохранении текста данной статьи в варианте 1976 года получило незначительную поддержку.

(106). Некоторые участники обсуждения, возражавшие против включения положений о предварительных постановлениях в Регламент, указали на свою готовность согласиться с включением пункта 5, если в этот пункт будут либо внесены изменения, поясняющие, что у третейского суда не будет иметься возможности вынести предварительное постановление в тех правовых системах, которые не допускают такой практики, либо если в комментарии к Регламенту будет разъяснено, что полномочия на вынесение предварительных постановлений должны определяться законодательством. В этой связи была высказана обеспокоенность в отношении того, будет ли разъяснение этого положения, приведенное во втором предложении пункта 15 документа [13] (которое содержится также в пункте 59 документа [9]), более правильно передавать понимание Рабочей группы, если оно будет дано в следующей формулировке: "учитывая широкую свободу усмотрения, предоставленную арбитражному суду в отношении ведения разбирательства в соответствии с пунктом 1 статьи 15, Регламент сам по себе никоим образом не запрещает арбитражному суду выносить предварительные постановления, если это разрешено законодательством, регулирующим арбитражный процесс".

Пересмотренный проект — альтернативное предложение [16]

(107). Участники обсуждения, выступавшие за включение в Регламент режима ex parte в полном объеме, высказали оговорки как в отношении пункта 5, так и в отношении пункта 2 этой же статьи, содержащегося в документе [47] ("альтернативное предложение"), в которых, как было указано, не воспроизводится в достаточной мере текст Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(108). Хотя и было сочтено, что в альтернативном предложении право третейского суда на вынесение предварительных постановлений выражается более простым и недвусмысленным образом, текст этого предложения получил лишь ограниченную поддержку. В рамках Рабочей группы определенное предпочтение было высказано положению о предварительных постановлениях, которое приводится в пункте 5. Однако было указано на то, что пункт 5 содержит расплывчатые формулировки, составленные с использованием отрицательных конструкций, что не отражает подхода, использованного в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об арбитраже.

(109). С целью согласования различных точек зрения, высказанных в рамках Рабочей группы по вопросу о предварительных постановлениях, было внесено предложение заменить пункт 5 формулировкой примерно следующего содержания: "Ничто в настоящем Регламенте не приводит к созданию (когда такого права не существует) или ограничению (когда такое право существует) любого права стороны обращаться к арбитражному суду за вынесением обеспечительной меры без предварительного уведомления другой стороны, а также любых полномочий арбитражного суда на вынесение таких мер".

(110). Было высказано мнение о том, что предложенная новая формулировка может быть включена в пояснительные материалы, сопровождающие Регламент, при том что текст пункта 5 должен быть сохранен. В то же время в ответ было указано, что практика, при которой приходится полагаться на пояснительные материалы для того, чтобы выразить важнейшее разъяснение, которое, как этого можно ожидать, должно содержаться в самодостаточном документе, каковым является Регламент, не является, по всей видимости, оптимальной.

(111). После обсуждения Рабочая группа в целом пришла к мнению о том, что предложенная формулировка, как она изложена в пункте 109 выше, представляет собой приемлемое решение, поскольку она выражает нейтральный подход к вопросу о вынесении предварительных постановлений. В отношении предложенной формулировки был сделан ряд замечаний редакционного плана. Было отмечено, что не все пользователи Регламента ЮНСИТРАЛ будут знакомы с термином "предварительное постановление" и что в силу этого было бы лучше разъяснить содержание этого термина с помощью использования описательной формулировки, которая могла бы быть включена после первого упоминания о таких постановлениях и которая могла бы гласить следующее: ", в любом случае без предварительного уведомления другой стороны, о том, что эта сторона не должна наносить ущерба цели запрошенной обеспечительной меры". Это предложение получило поддержку. С тем чтобы избежать использования скобок в тексте предложения, приведенного в пункте 109 выше, было также предложено исключить заключенный в скобки текст, добавив формулировку "которое существует за пределами настоящего Регламента" после слов "любого права". Это предложение получило поддержку.

(112). После обсуждения Рабочая группа одобрила пункт 5 и согласовала его следующую формулировку: "Ничто в настоящем Регламенте не приводит к созданию права — или ограничению любого права, которое может существовать за пределами настоящего Регламента — стороны обращаться к арбитражному суду за вынесением, в любом случае без предварительного уведомления другой стороны, предварительного постановления о том, что эта сторона не должна наносить ущерба цели запрошенной обеспечительной меры, или любого полномочия арбитражного суда на вынесение такого постановления". Рабочая группа выразила согласие с тем, что в ссылки на пункт 5 в других положениях статьи 26, именно в пунктах 3 и 6–10, следует внести изменения, обеспечивающие соответствие этих пунктов новому тексту, принятому в отношении предварительных постановлений.

Пункт 6 [16]

(113). Рабочая группа одобрила содержание пункта 6 с учетом изменения, о котором говорится в пункте 112 выше.

Пункт 7 [16]

(114). Рабочая группа одобрила содержание пункта 7 с учетом изменения, о котором говорится в пункте 112 выше.

Пункт 8 [16]

(115). Рабочая группа одобрила содержание пункта 8 с учетом изменения, о котором говорится в пункте 112 выше.

Пункт 9 [16]

(116). Было отмечено, что в результате применения пункта 9 на сторону, запрашивающую вынесение обеспечительной меры, может быть возложена ответственность за уплату издержек и убытков в тех ситуациях, когда, например, условия статьи 26 были выполнены, однако запрашивающая сторона проигрывает разбирательство. Для учета этого вызвавшего обеспокоенность момента было предложено включить дополнительное положение о том, что определение третейского суда согласно пункту 9 должно выноситься "в свете результатов рассмотрения