Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

автомобиль; а даже автомобиль, возможно, потребуется приспособить к левостороннему движению. Скотт Ньютон, комментируя замечание Дахан, указывает, что:

«…Сам термин „трансплантация“, склоняющийся в техническую область, маскирует политические факты, ибо „юридическая трансплантация“ всегда с неизбежностью есть вид рода законодательства. То есть, даже предполагая, что власть решает импортировать иностранное право от вершков до корешков, она всё же должна предписать его, со всеми суверенными политическими последствиями, кои вызывает всякое предписание. …В трансплантации как в переходном процессе предпочтение конечной цели движению способствует привилегии легальности над легитимностью»[857].

Именно поэтому антиномии суверенитета жизненно важны для всякого рассмотрения трансплантации. И имеется сильное подозрение, что нелегитимная легальность должна быть противоречием в определении[858]. Собственная работа Ньютона — глубокое размышление о двух существенных пунктах коммерческого законодательства, правовом регулировании несостоятельности и пенсионном законодательстве, над которым он работал от имени американского агентства помощи в Казахстане.

Большинство пишущих о трансплантации, большей частью трансплантации на коммерческой арене, не разделяют чувствительность Ньютона к этим вопросам. Некоторые позволяют себе увлечься очевидной физичностью метафоры, помимо того, что упускают из виду действительные основные вопросы. Примером является — информативная на уровне описания — работа Кристофера Осакве, который выполнил «биопсию» Гражданских кодексов России и Казахстана от 1994 г.[859], и использовал красочную биологическую метафору:

«…Эти два постсоветских гражданских кодекса — идеологические близнецы-братья — у них общая генеалогия, одни генетические черты,… они страдают от одной генетической болезни,… оба они — дети „из пробирки“, зачатые оплодотворением „ин витро“ в хрестоматийном свершении генной инженерии, оба функционируют в своих обществах как цветы в горшках…»[860].

Читатель должен сделать паузу, чтобы оправиться от шока после этого сравнения с детьми «из пробирки» и цветами в горшках.

Однако Осакве признаёт, что «истинными героями» кодекса были российские «цивилисты», которые «при доброжелательной помощи своих голландских гуру и американских консультантов» разработали кодекс, который, как он убеждён, останется в истории как один из великих кодексов XX века. Он, однако, неспособен распознать, что было более чем небольшое напряжение между этими сторонами: голландскими юристами из Лейдена, которые с самого начала хотели работать с признанными российскими экспертами в духе поддержки и уважения, хоть те и были из старшего поколения, сложившегося в Советском Союзе, и американцами, которые хотели навязать англо-саксонский импорт. Он отмечает, что «с самого начала… российские разработчики подпали под очарование голландских консультантов…»[861], но на самом деле всё было не так. Эта ошибка происходит из его представления, что советские Гражданские кодексы 1922 г. и 1964 г. основывались на марксистско-ленинской философии. Далеко не так; эти кодексы, будучи скорее продуктом новой экономической политики, твёрдо базировались на швейцарской и немецкой моделях, и отражают ориентацию России на «континентальную традицию гражданского права», которая не есть, как он считает, новшество периода после 1991 г. Возможно, это столь же ложно, как и его представление, что «цель финансирования со стороны АМР США была полностью альтруистична»[862]!

Осакве представил не единственную методологию. Статья[863] Стивена Хайна с его идеей принятия Россией совершенно нового (для неё) законодательства в отношении сервитутов, более вдумчива. Его подход, однако, необычен в том, что, однако же, не предлагает никакого такого закона. Его метод состоит в сравнении и противопоставлении эффективности для такой трансплантации конкурирующих теорий Элана Уотсона[864] и Отто Кан-Фройнда[865]. Их различия представлены Хайном как начинающиеся с уотсоновского «суждения, что нет никаких присущих отношений между законами государства и его обществом», тогда как Кан-Фройнд стоит на точке зрения Монтескьё в том отношении, которое Эвальд[866] описал как «теорию зеркала»,— требование Монтескьё:

«…Законы должны находиться в таком тесном соответствии со свойствами народа, для которого они установлены, что только в чрезвычайно редких случаях законы одного народа могут оказаться пригодными и для другого народа»[867].

Таким образом, Кан-Фройнд утверждал, что «мы не можем считать само собой разумеющимся, что нормы или институты можно трансплантировать»[868]. Он предложил процесс из двух стадий. Сначала определяется отношение между трансплантируемой правовой нормой и социально-политической структурой государства, из которого она взята,— его макрополитической структурой (демократия или диктатура), распределением власти и ролью организованных интересов. Затем сравниваются социально-политические окружения. Чем ближе первое отношение, тем более подобны должны быть окружения для успеха трансплантации.

Уотсон, также, можно сказать, рекомендует два шага. Сначала следует проанализировать логику иностранной нормы. Если эта норма не враждебна политическим, социальным и экономическим обстоятельствам государства-получателя, её можно успешно трансплантировать. Затем следует изучить социально-политическое окружение государства-получателя, чтобы увидеть, созрели ли условия для изменения права трансплантацией[869]. Он идентифицировал девять факторов, определяющих успех трансплантации[870]. Сила давления (1) — люди или группы, которые полагают, что изменение принесёт выгоду. Сила противодействия (2) — наоборот, те, кто полагает, что изменение повредит им. Склонность государства к трансплантации (3) — его способность принять конкретную иностранную норму и общее отношение к юридическому заимствованию. Фактор дискреции (4) — можно ли свободно уклониться от трансплантированной нормы или её применение неизбежно. Чем больше возможностей у индивида избежать нежелательных аспектов нормы, тем более вероятно, что она будет принята. Фактор общности (5) — масштаб правовой нормы или её эффектов. Чем он больше, тем больше, вероятно, должна быть Сила противодействия. Общественная инерция (6) — стремление к стабильности, ибо элиты в особенности не склонны к переменам. Чувство потребности общества (7) указывает, чувствует ли общество потребность в конкретном изменении. Источник права (8) указывает, будет ли введена новая норма как статут, прецедент, традиция или через академические тексты. Юристы-разработчики (9) — главные акторы в проведении изменения.

В предложенном Хайном соревновании, где критерий суждения — адекватность относительно (воображаемой) предлагаемой трансплантации, Уотсон побеждает по очкам. Но, как предполагается, этот довод бесплоден. Предполагается, кажется, что новый закон по сервитутам поступит из США. Но Хайн нигде не указывает, почему Россия не может разработать собственный закон, если он столь желанен, используя, как это часто бывало, множество иностранных ресурсов. И, в отличие от Олфорда (а перед тем Трубека), тут нет никакого ощущения, что может быть динамический встречный эффект. Наиболее удивительно, что совершенно отсутствует исторический контекст развития. Это отражает одностороннее присвоение Уотсона, большинство работ которого базируется на богатом историко-эмпирическом исследовании.

Почти та же территория исследуется в восхитительной статье[871] Гунтера Тойбнера, уполномоченного представителя «теории автопойесиса» Никласа Лумана в английском правоведении[872]. Его отправная точка — не гипотетическая норма права, а реальное наложение на английское права континентального европейского принципа bona fides через механизм директивы ЕС. Он также сравнивает Уотсона и Кан-Фройнда. Уотсону он приписывает три основных довода. Во-первых, сравнительное правоведение должно уже изучать не просто иностранное