Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

внутреннего права, в котором дела Европейского суда являются важным источником прецедентов, имеющих обязательную силу.

Другой пример — результат давления Совета Европы, но повсюду приветствуемый. В 1998 г. Министерство внутренних дел передало пенитенциарную систему Министерству юстиции, как требовал Совет Европы, и последующие три года увидели примечательное открытие системы и процесс подлинной реформы.

Совет Европы стремился также увидеть реставрацию суда присяжных. Это было не трансплантацией, как отмечено выше, но реставрацией системы, удивительно хорошо работавшей в поздней царской России. Она была восстановлена 16 июля 1993 г. введением в действие нового раздела десятого к Уголовно-процессуальному кодексу и зафиксирована в Конституции от декабря 1993 г. До настоящего времени она была введена только в девяти регионах России. Это имело удивительное последствие для другого камня преткновения, смертной казни, временно приостановленной на основании президентского моратория, а также требования Совета Европы, пока Россия не ратифицирует Протокол № 6 к Конвенции. В феврале 1999 г. федеральный Конституционный суд посчитал[918], что для того, чтобы смертная казнь была вообще применима, обвиняемый должен предстать перед судом присяжных, как предусмотрено ч. 2 статьи 20 Конституции. Суд ясно заявил, что никто не может быть приговорён к смертной казни, пока суд присяжных не будет повсеместно доступен. Это решение означает, что приговор к смертной казни, в ожидании полного введения суда присяжных, не может быть законно вынесен нигде в Федерации. Суд также отметил, что более пять лет с принятия Конституции были достаточным отрезком времени для необходимых поправок к законодательству. Что предполагалось как переходное положение, фактически стало постоянным ограничением, и поэтому находилось в противоречии со статьями 19 (равенство перед законом), ч. 2 ст. 20 (право на жизнь) и ч. 1 ст. 46 (судебная защита прав) Конституции.

Президент Путин, в соответствии со своим вышеотмеченным выступлением, протолкнул ещё более драматические реформы. Большинство положений нового Уголовно-процессуального кодекса, введённого в действие 19 декабря 2001 г., вступило в силу 1 июля 2002 г. Суд присяжных будет доступен во всех регионах России, кроме Чечни, с 1 января 2003 г. Президент твёрд в том, что это не позволит восстановить смертную казнь.

Удивительно, что новый кодекс наконец позволил Конституции 1993 г. полностью вступить в силу. Причина состоит в том, что статья 22 Конституции предусматривает, что арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению, и что человек не может быть подвергнут задержанию на срок более 48-ми часов, прежде чем предстать перед судом. Но это право не могло стать эффективным, пока не был заменён прежний кодекс. Новый кодекс также позволяет России отбросить весьма смущающую оговорку, сделанную при ратификации Европейской Конвенции, ввиду неспособности выполнить её статью 5.3. В результате потрясающего решения Конституционного суда 14 марта 2002 г.[919] эта часть нового кодекса вступила в силу вместе с основной частью кодекса с 1 июля 2002 г., а не в январе 2004 г. как первоначально предполагалось. Суд уделил особое внимание соответствию Конвенции.

Наконец, я должен упомянуть трансплантацию или заимствование более удивительного характера — заимствование из намного более раннего периода. 8 марта 2000 г. Россия представила свой первый отчёт о выполнении условий Рамочной конвенции Совета Европы о защите национальных меньшинств. Россия подписала эту Конвенцию 28 февраля 1996 г., присоединяясь к Совету Европы. Но право по национальным меньшинствам, как рекомендовал Совет Европы, не было введено в действие. Вместо этого в процессе, начавшемся в 1988 г. и достигшем кульминации в ельцинском переходном периоде в 1994 г., Россия предприняла удивительное новшество возрождения австромарксистской теории — наследия Отто Бауэра[920], Рудольфа Хильфердинга[921] и Карла Реннера[922], проклятия большевиков и их преемников — как основания для нового российского законодательства, в особенности Федерального закона 1996 г. «О национально-культурной автономии»[923]. К 1999 г. было создано примерно 126 НКА. Из них украинская, польская и немецкая автономии были наибольшими и имели самые широкие программы развития. Процесс формирования НКА для более чем миллиона цыган России начался в ноябре 1999 г., и она была зарегистрирована в министерстве юстиции в марте 2000 г. 20 апреля цыганам предоставили формальное представительство при министерстве по делам федерации и национальностей. Этот продолжающийся эксперимент иллюстрирует тот факт, что заимствование часто является вопросом сознательного выбора — часто удивительного — из набора альтернатив[924].

Может ли из трансплантаций выйти что-то хорошее?

Уотсон прав, утверждая, что история права и юридических систем демонстрирует столь много примеров пересадок — или, по меньшей мере, полного принятия закона другой страны или периода,— что трансплантация является нормальной чертой права в любой стране[925]. Как он выразился: «…Перемещение нормы или системы права из одной страны в другую ныне кажется самым плодородным источником юридического развития, так как большинство изменений в большинстве систем — результат заимствования…»[926]. Но, утверждаю я, должно равно быть верно, что сравнительное правоведение никогда не может быть просто сравнением двух отдельных и несвязанных сущностей, замороженных в своём нынешнем состоянии. Если изучать право соответствующих стран в их историческом развитии, то во многих случаях, там, где были дипломатические, торговые и культурные контакты, обнаружится богатая и динамичная диалектика. По меньшей мере, ещё одно ценное измерение добавится к внутренним дебатам, обеспечив силу аргументам тех, кто стремится к переменам. То есть, усиливая дело тех, кто желает усилить своё дело,— не обязательно тех, кого «мы» оценили бы как радикалов или реформаторов. Это может случиться даже там, где трансплантация кажется навязанной давлением или стимулированием, как в случае России. Этот процесс наиболее богат, где есть постоянная обратная связь — где те, кто осуществляет трансплантацию, даже если нет взаимной имплантации, обязаны размышлять над собственным правом и юридическими традициями.

Как обозначено выше, принятие одного набора норм может действительно послужить сопротивлением набору норм и традиций, не приветствуемому по политическим причинам, иммунизацией против него. Так было в случае длительной приверженности римскому праву в Шотландии как сопротивления Англии, или голландскому гражданскому кодексу в России в предпочтении уговорам американцев. Что касается первого, Уотсон цитирует, как сокрушался Т. Б. Смит, профессор шотландского права, а позже член Правовой комиссии для Шотландии, в 1958 г., при принятии норм английского права: «Но, увы,… мы, в Шотландии, стали блудно ходить вслед чужих богов»[927].

Одно последствие представленного выше анализа — уважительное разногласие с предположением профессора Орюджю, что «…переходные системы обращаются к пулу конкурирующих моделей, доступных в Западной Европе и Америке с целью перепроектировать и модернизировать свою юридическую, экономическую и социальную системы…»[928]. При близком рассмотрении, новейший жизненный опыт намного более интересен и динамичен. Вышеупомянутое решение принять модель национально-культурной автономии не было выбором ни из какой модели, доступной на Западе, а представляло, вместо этого, оглядку на модель, которая никогда не была осуществлена в своё время,—