Вырождение международного правового порядка? Реабилитация права и политических возможностей - Билл Боуринг

само по себе или есть непотребство, коим нельзя сознательно наслаждаться, но всегда конструируется как кража того, что представляет для нас драгоценность. Как выразился Славой Жижек,

«Поздняя Югославия представляет собой пример такого парадокса, в котором мы являемся свидетелями густой сети „декантаций“ и „краж“ удовольствия. Каждая национальность строила свою мифологию, рассказывая, как другие нации лишают её жизненно важного удовольствия, владение которым позволило бы ей жить полноценно»[842].

Это означает, в частности, грубые нарушения прав человека, о коих «мы» никогда и не помышляли бы, но кои «они» совершают, или, по меньшей мере, таят желание совершать.

Вторая антиномия является внутренним, органикой, сущностью национальной государственности — столь частая в английской юриспруденции подлинная грядка для развития права, почти примордиальная почва, развивающаяся разрастанием через прецедентное право[843]. Вовсе не должно удивлять, что разговоры о «юридической культуре» заразны, и несут в себе всю двусмысленность любого использования того ящика Пандоры, коим является слова «культура». У нас, конечно, есть «культура прав человека», без которой не может быть никаких прав или правовых средств: и юридическая культура Других вообще не является действительно законной, но они могут превзойти нас в искусстве, литературе или музыке.

Эта вторая антиномия суверенитета также связывает внутреннее и внешнее. Для Англии, парламентский суверенитет был оплотом национального характера, для многих левых — гарантией демократического социализма в будущем. Его следовало любой ценой защитить от иностранных новшеств, особенно в форме положительных прав, начиная с 1789 г. В то же время, он всегда означал господство, особенно превосходство Уэстминстера над Эдинбургом и Кардиффом — для А. В. Дайси, непримиримого противника гомруля и защитника унии между Британией и Ирландией, над Дублином[844].

Действительно, язык суверенитета активно использует антропоморфические, часто биологические, метафоры. Мы говорим о «государственном организме» (body politic), о корпусе права (body of law). Именно поэтому понятие «юридической трансплантации» произвело такой резонанс, даже если другие термины вроде «транспозиции» или «ирритации» могут быть более точны в конкретных контекстах[845].

Именно в этом моменте само право неоднозначно. Это то, что формирует нас, как англичан или американцев; это — то, что, если не примордиально, уже присутствует. Присущий ему консерватизм усилен практикой судей и адвокатов. В то же время, оно непрерывно преобразовывается через практику, не в последнюю очередь, потому что наше право — не единственное. Другие также имеют право как историю и как практику, и никогда в зафиксированной истории невозможно было избежать смешения.

Антиномия «трансплантации»

Я хотел бы различить два смысла трансплантации. Первый — добровольное принятие в «наше» право, часто почти неощутимое, возможно пассивное, или даже, в некоторых случаях, являющееся фактором сопротивления некой большей иностранной угрозе суверенитету. Первое представлено постепенным, почти вынужденным, принятием в английское право понятия соразмерности из немецкого административного права, или, более болезненно, принципов и стандартов интерпретации Европейской конвенции о защите прав человека, а последнее, сопротивление,— ролью римского права в Шотландии как защиты от вторжений английского общего права.

Второй более травматичен, более угрожающ. Очевидный пример — это принятие в право Великобритании Европейской конвенции о защите прав человека, мучительные дебаты внутри правительства о котором ныне хорошо документированы. Лорд-канцлер Джауэтт и прочие были весьма ясны в том, что под угрозой оказался цельный и органический образ развития общего права. Ирония судьбы, что самую сильную оппозицию представили как идеологи специфично английской юридической культуры, так и защитники демократического социализма вроде Кита Юинга. Отсюда его ограниченная поддержка Акта прав человека[846].

Этот второй смысл трансплантации ещё более ясно иллюстрируется Россией, где внедрение принципов Совета Европы и подчинение дисциплине Страсбурга и прочим механизмам встретили государственническим и националистическим дискурсом присвоения. Как ни странно, вступление России в Совет Европы и ратификация Европейской конвенции о защите прав человека были поддержаны большинством националистов и коммунистов, из соображения голого национального интереса[847].

Проблемы юридического сравнения

В своём глубоком и чутком исследовании[848] проблем господствующего сравнительного правоведения, Богумила Пухальская-Тих и Майкл Солтер замечают, что «…только поняв „социалистическое“ прошлое современных восточно-европейских обществ можно должным образом ухватить текущие процессы системного преобразования, которое ныне проходят эти общества…»[849]. Что ещё важнее в разрезе этой главы, они утверждают, что:

«…Ни социалистическая доктрина, ни служащий ей системный аппарат, не преобразовали восточно-европейские общества в гомогенные, социалистические. Пожалуй, наследие различительных культурных традиций непрерывно взаимодействовало с порядком этих обществ намного более сложным образом, чем могут когда-либо надеяться отразить грубые и недифференцированные термины „социалистический“ или „тоталитарный“»[850].

Диалектический анализ, к которому они призывают, был бы «…процессом рефлексивного и чуткого построения „другой культуры“ в её конкретном контексте через собственные культурные и когнитивные структуры, и соотнесения её с теоретической структурой исследований по сравнительной юриспруденции»[851]. Так, они одобряют повторный призыв Джона Белла к взаимному опосредованию и контекстуализации[852], и предполагают, что «программа опосредования обещает ценное прозрение в отношении смысла, действия и места права в рамках различных социальных, политических и культурных контекстов»[853]. Они решительно критикуют «…статическое и абстрактное, т. е. деконтекстуализованное, описание [которое] может лишь оказаться не в состоянии ухватить,— не говоря уже о том, чтобы учесть,— социально-политический и юридический динамизм различных политических и социальных переворотов в процессе системного преобразования, всё ещё происходящего в Восточной Европе»[854].

Часть аргументации этой главы состоит в утверждении, что сложные отношения между Россией и международными стандартами и механизмами прав человека можно понять только через оценку истории — диалектики,— интеллектуальной истории России, всегда неотделимо связанной с Западной Европой, на протяжении более двух столетий.

Пробелы в теории трансплантации

Теория юридической трансплантации — это область решающей важности в рамках юридического компаративизма. Дебаты относительно «юридических трансплантаций», можно сказать, начались всерьёз в 1970-х между Эланом Уотсоном и Отто Кан-Фройндом[855], к которым я ещё вернусь. Теперь есть обширная и всё растущая академическая литература по юридическим трансплантациям, особенно в отношении бывшего Советского Союза и Восточной Европы. Большинство её — за немногими исключениями — касается коммерческого права. Так, Фредерик Дахан пишет:

«Что бесспорно — это то, что для юридических систем Центральной и Восточной Европы трансплантация есть реальность. Поскольку переходные экономики не могут позволить себе и не желают пройти тот же процесс медленного и осторожного развития, который развитые экономики прошли в прошлом, чтобы достичь своих современных правовых и регуляторных структур, они в большой степени должны импортировать их»[856].

Но импортировать правовую доктрину, механизм или даже один закон — не то же, что импортировать