Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

Причинами появления отсылок являются не только скрытые коллизии, но и сам характер коллизионной нормы: это норма абстрактного, общего характера, отсылающая к иностранному правопорядку в целом, к иностранной правовой системе, в том числе к коллизионному праву (Л. А. Лунц). Непосредственная причина возникновения отсылок – негативные коллизии коллизий.

Теория отсылок появилась в МЧП в XIX в. В 1878 г. во французском суде впервые состоялось решение, затрагивающее отсылочные проблемы коллизионной нормы (решение по делу Форго). Значимость этой проблемы подчеркнута в резолюции Института международного права «О применении иностранного международного частного права» (1998 г.): теория отсылок призвана играть важную роль в обеспечении гармонизации права. Задача МЧП – отыскать правовую систему, наиболее подходящую к конкретному правоотношению. Выполнению данной задачи служат все институты МЧП, в том числе теория отсылок. Институт международного права высказался за унификацию правил применения этой теории на международной основе.

Исходя из того, что проблема отсылок имеет принципиально различное правовое регулирование в законодательстве разных стран, их можно поделить на группы:

1) государства, допускающие применение всей системы отсылок в полном объеме (в том числе отсылок третьей, четвертой и т. д. степеней), пока не будет выявлено право, предусматривающее материальное регулирование спорного отношения: «Если иностранное право,…подлежащее применению, предписывает применять… польское право, применяется польское право. Если иностранное право,… подлежащее применению, предписывает применять… другое иностранное право, применяется это другое право» (ст. 4 Закона о МЧП Польши). Сходные положения закреплены в законодательстве Австрии, Финляндии, стран бывшей Югославии;

2) государства, право которых дозволяет применять отсылки первой и второй степени, но только в виде исключения (Мексика), либо такая возможность оговорена какими-либо условиями (Германия). Как правило, условия применения отсылок имеют абстрактный характер – например, такое применение «соответствует разумному и справедливому регулированию (Чехия). «Если имеет место отсылка к праву какого-либо другого государства, то применяется также его международное частное право, насколько это не противоречит смыслу отсылки» (ст. 4 Вводного закона к ГГУ);

3) государства, предусматривающие возможность применения только обратной отсылки (отсылки к праву страны суда), – Венгрия, Испания, Лихтенштейн, Япония. «Если иностранный закон… отсылает… к румынскому закону, то применяется румынский закон… Отсылка, производимая иностранным законом к праву другого государства, последствий не имеет» (ст. 4 Закона о МЧП Румынии);

4) государства, предусматривающие возможность применения отсылок первой и второй степени либо только обратной отсылки в случаях, конкретно оговоренных в законе (Венесуэла, Португалия, Швейцария, Украина);

5) государства, законодательство которых полностью запрещает применение отсылок (Египет, Греция, Перу, Канада). «В настоящем разделе «право» по отношению к любой стране не включает правила международного частного права» (ст. 15 Закона Великобритании об иностранных сроках исковой давности (1984 г.);

6) государства, законодательство которых в принципе не содержит регулирования этого вопроса (Алжир, Аргентина, Болгария, Таиланд).

Большинство государств мира либо в законодательстве, либо в судебной практике (Великобритания, США) применяют институт отсылок в ограниченном объеме. Чаще всего признают только обратную отсылку, отказываясь от отсылки к праву третьего государства. Причина – практическая целесообразность: обратная отсылка на законном основании позволяет суду применять свое собственное право, что упрощает процесс разрешения спора. Обратная отсылка, по существу, представляет собой возможность отказаться от применения иностранного права. Отсылка к праву третьего государства такой возможности не предоставляет, а наоборот, усложняет процесс выбора компетентного правопорядка.

Признание отсылок осложняет процесс первичной квалификации: если отсылка признается, суды при применении иностранной коллизионной нормы должны толковать понятия привязки по lex causae, т. е. в контексте национальной системы права соответствующего иностранного государства, а не в соответствии с законом государства суда (Ф. Мадл, Л. Векаш).

Гаагская конвенция о регулировании коллизий между национальным законом и законом домицилия (1995 г.) представляет собой одну из попыток разрешить проблему «скрытых» коллизий в формуле прикрепления «личный закон». Эта попытка не увенчалась успехом – Конвенция не вступила в силу и не оказала заметного влияния на национальное законодательство (Л. А. Лунц).

Особое значение проблема отсылок имеет для признания и исполнения иностранных судебных решений. В законодательстве всех государств предусмотрена возможность отказать в признании и исполнении иностранного судебного решения по причине неправильно выбранного права. Правильность выбора права устанавливается на основе коллизионного права того государства, на чьей территории должно быть выполнено судебное решение, а не на основе коллизионного права государства, чей суд принял данное решение. Если решение вынесено без учета предписаний иностранных коллизионных норм, это может послужить достаточным основанием для отказа в его исполнении за границей.

Российская доктрина демонстрирует положительное отношение к применению отсылок, особенно обратной отсылки. Иная точка зрения выражена в отечественном законодательстве – любая отсылка к иностранному праву рассматривается как отсылка к материальному, а не к коллизионному праву (п. 1 ст. 1190 ГК РФ). Исключение – обратная отсылка иностранного права может применяться в случаях отсылки к российскому праву, определяющему правовое положение физических лиц (п. 2 ст. 1190). ГК РФ признает только отсылку первой степени в определенных законом случаях.

Право и практика всех государств устанавливают общее исключение из применения отсылок: они не применимы в договорных обязательствах. Причина: генеральная коллизионная привязка договорных обязательств – автономия воли сторон. Теория отсылок не совместима с автономией воли, так как стороны при выборе права имеют в виду конкретное материально-правовое регулирование. Применение отсылок способно извратить автономию воли, поскольку установления коллизионного права могут предопределить применение права другого государства, что не соответствует намерениям сторон. Несовместимость отсылок с автономией воли представляет собой общепризнанное положение: «Выбор права сторонами не распространяется… на отсылочные нормы выбранного правопорядка» (ст. 11 Закона о МЧП Австрии). Это правило закреплено и в международных соглашениях (Гаагская конвенция 1986 г.; Межамериканская конвенция 1994 г.).

4.5 Коллизионная взаимность

В коллизионном праве существует понятие коллизионной взаимности, которая отличается от материальной и формальной. Коллизионная взаимность представляет собой взаимное применение права, т. е. суд одного государства применяет право другого государства только при условии, что иностранный суд ведет себя точно так же. По общему правилу при рассмотрении частно-правовых споров, связанных с иностранным правопорядком, коллизионная взаимность не должна учитываться: «Суд применяет иностранное право независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к аналогичным отношениям право Республики Армения» (ст. 1257 ГК Армении).

Иностранное право подлежит применению в национальных судах независимо от того, применяется ли право данного государства за границей, поскольку такое применение предписано постановлениями национального коллизионного права, а не коллизионной взаимностью. Исключение из этого правила – взаимное применение права непосредственно обусловлено в законе или в международном договоре: «Применение иностранного закона не зависит от условия взаимности, если только последующие положения или специальные законы не предусматривают иного» (ст. 6 Закона о МЧП Румынии).

В законодательстве большинства государств закреплена презумпция существования коллизионной взаимности (ее наличие предполагается, а вот отсутствие необходимо доказать): «В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное» (ст. 1189 ГК РФ).

Применение норм иностранного права на условиях взаимности предусматривается в отдельных областях правового регулирования. Обычно это касается предоставления определенных прав физическим и юридическим лицам (Л. Н. Галенская). Федеральный закон от 25 апреля 2002 г. № 40-ФЗ «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» декларирует, что находящиеся на территории России иностранные граждане имеют право на компенсационные выплаты в счет возмещения вреда жизни или здоровью в случае, если в соответствии с законодательством иностранного государства аналогичное право предоставлено российским гражданам.