Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

В законодательстве любого государства существует категория законов, действие которых не может быть отменено иностранным правом – «законы публичного порядка». Проблема применения таких законов – ни в одном государстве нет их исчерпывающего перечня. Законодательство содержит только общие критерии этих актов – законы, имеющие «наиболее важное значение» для государства, законы «особой важности», «устанавливающие принципы, лежащие в основе всей социальной структуры государства».

Доктрина

В доктрине предпринимаются попытки определить категорию «публичный порядок» путем перечисления норм, составляющих основу национального правопорядка.

1. Основополагающие принципы национального публичного права (конституционного, уголовного, административного).

2. Общепризнанные принципы морали и справедливости, на которые опирается национальный правопорядок; национальное самосознание общества.

3. Законные права и интересы физических и юридических лиц, общества и государства.

4. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международно-правовые стандарты защиты прав человека, являющиеся частью правовых систем большинства государств и имеющие примат перед действием национального права.

Этот перечень не имеет исчерпывающего, закрытого характера. Оговорка о публичном порядке является «каучуковой» категорией и может быть использована для отказа в применении иностранного права, даже если последствия его применения никак не противоречат основам национального правопорядка. В доктрине ссылка на публичный порядок расценивается как правовая патология, аномалия. Верховный Суд США в решении по делу Грейс постановил: «Ссылка на нарушение принципов публичного порядка допустима, только если эти принципы являются четко определенными и доминирующими в обществе, что должно быть нормативно закреплено в законах и судебной практике, а не вытекать из общих соображений или представлений о публичном интересе…».

В российском законодательстве закреплен негативный вариант оговорки о публичном порядке. В различных законодательных актах используется терминология: основы правопорядка (публичный порядок) РФ (ст. 1193 ГК РФ; ст. 167 СК РФ), публичный порядок РФ (ст. 244 АПК РФ), суверенитет, безопасность и публичный порядок РФ (ст. 412 ГПК РФ). Статья 1193 ГК РФ подчеркивает исключительный характер оговорки о публичном порядке: норма иностранного права, подлежащая применению, в исключительных случаях не применяется, когда последствия ее применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) РФ. Отказ в применении нормы иностранного права не может быть основан только на отличии правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от правовой, политической или экономической системы России. Противоречие последствий применения нормы основополагающим принципам правовой системы страны суда должно быть явным.

ВС РФ попытался определить понятие публичного порядка: его Судебная коллегия по гражданским делам в определении от 25 сентября 1998 г. по делу № 5-Г98-60 указала, что «под «публичным порядком Российской Федерации» понимаются основы общественного строя российского государства. Оговорка о публичном порядке возможна лишь в тех отдельных случаях, когда применение иностранного закона могло бы породить результат, не допустимый с точки зрения российского правосознания». В постановлении Президиума ВС РФ от 2 июня 1999 г. подчеркивается, что под публичным порядком следует понимать основные принципы, закрепленные в Конституции РФ и законах РФ.

К сожалению, не представляется возможным согласиться с утверждением, что «для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об использовании оговорки о публичном порядке» (М. М. Богуславский). Приходится констатировать, что российские правоприменительные органы склонны к чрезмерно широкой интерпретации публичного порядка. Это «подрывает и без того небезупречную репутацию российской судебной системы. В результате под ударом оказываются активы российских компаний, находящиеся за рубежом» (Р. Карабельников).

Если суд отказывает в применении нормы иностранного права по причине противоречия последствий ее применения публичному порядку страны суда, в правовом регулировании возникает пробел. Возникает проблема «замещения» – какая норма должна применяться вместо отвергнутой? Законодательные подходы:

– этот вопрос законодательно не регулируется (Греция, Грузия, Египет);

– применяется право страны суда (Буркина-Фасо, Лихтенштейн). «Вместо иностранного права, в применении которого отказано, применяется венгерское право» (ст. 7.3 Указа Венгрии);

– применяется иностранное право (Португалия, Италия). «Иностранное право не применяется, если последствия его применения противоречат публичному порядку. В таком случае применяется право, избранное с помощью иных сходных критериев, если таковые предусмотрены той же правовой нормой. При их отсутствии применяется итальянское право» (ст. 16 Закона о реформе МЧП Италии).

Российское законодательство решает вопрос замещения следующим образом: в случае отказа в применении нормы иностранного права со ссылкой на публичный порядок «при необходимости применяется соответствующая норма российского права» (ст. 1193 ГК РФ). Такую формулировку нельзя считать удачной. Как быть, если в российском праве отсутствует «соответствующая» норма или данное правоотношение в принципе неизвестно российскому праву (например, расторжение однополого брака)? Представляется, что законодательства Италии и Португалии предлагают более функциональный вариант решения: следует обратиться к иным нормам иностранного правопорядка, регулирующим данное правоотношение, и только при явной невозможности их применения суду следует применять собственное право.

4.7 Институт императивных норм как разновидность защитной оговорки

В любой правовой системе есть особый круг императивных норм, которые не являются частью публичного порядка, но должны применяться всегда, даже если национальное коллизионное право отсылает к иностранной правовой системе. «В процессе своего развития международное частное право приходит к признанию того факта, что наряду с публичным порядком действуют строго императивные нормы национального права, которые должны иметь приоритет перед нормами применимого иностранного права» (О. Н. Садиков). Такие нормы являются «продолжением» норм публичного порядка; имеют «сверхимперативный» или «особо императивный» характер; их применение невозможно устранить ни соглашением сторон о выборе права, ни в силу привязки национальной коллизионной нормы. Институт императивных норм – разновидность защитной оговорки, одно из «избавительных средств», способ отказа от применения иностранного права. Для удобства терминологии этот институт условно можно назвать «императивная оговорка»; нормы, образующие его основу, в доктрине обозначаются как сверхимперативные.

Положение об обязательном применении императивных норм национального закона представляет собой позитивный вариант оговорки о публичном порядке: «Императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения применяются независимо от того, право какого государства подлежит применению» (ст. 18 Закона о МЧП Швейцарии). Сходные положения предусмотрены в законодательстве Италии, Венесуэлы, Великобритании.

Защитная оговорка о применении императивных норм шире позитивной концепции публичного порядка. Императивная оговорка подразумевает соблюдение не только особо важных национальных норм, но и иностранных сверхимперативных норм. Основные проблемы императивной оговорки:

– круг норм, подлежащих обязательному применению; их соотношение с нормами публичного порядка;

– круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать.

Наиболее сложная проблема – определение круга норм, подлежащих обязательному применению. В отдельных случаях указание на сверхимперативный характер нормы содержится в формулировке этой нормы, прямо оговаривается в законодательстве или международных соглашениях. Например, при ратификации Венской конвенции 1980 г. Россия заявила о невозможности заключить внешнеторговый контракт в устной форме, если хотя бы одна из сторон имеет коммерческое предприятие на ее территории. Таким образом, условие о письменной форме сделки – сверхимперативная норма российского права. Сверхимперативными нормами английского права можно считать положения Закона о недобросовестных условиях договора (1977 г.) (Ю. Г. Морозова). В основном сверхимперативность презюмируется, выводится из специфики связи нормы и правоотношения, значимости нормы для правоотношения (положения о защите прав потребителей, правила валютного и антимонопольного законодательства, запрет экспортных и импортных ограничений, правила оборота ценных бумаг).