Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

Римская конвенция 1980 г. придерживается широкого понимания сверхимперативных норм – это «нормы внутригосударственного права, от которых невозможно отступить путем заключения соглашения» (п. 3 ст. 3). К таким нормам относятся положения о защите прав потребителей и предписания трудового законодательства (ст. 5, 6). В Конвенции определены условия наделения норм качеством сверхимперативности:

– природа и цель таких норм;

– последствия их применения или неприменения.

Национальное законодательство закрепляет более «расплывчатые» подходы: «Императивная норма, принадлежащая иному правопорядку… может быть принята во внимание, если… учета данной императивной нормы требуют законные интересы, имеющие с точки зрения общих начал швейцарского права… решающее значение. При решении вопроса о том, следует ли принять во внимание такую императивную норму, учитываются ее цель, а также последствия, которые ее применение имело бы для вынесения решения, надлежащего с точки зрения общих начал швейцарского права» (ст. 19 Закона о МЧП Швейцарии).

Круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать, прямо очерчен в законодательстве – это государство, суд которого рассматривает спор, и государство, с которым правоотношение наиболее тесно связано (Австралия, Великобритания, Германия). «Суд… может применять императивные нормы права другого государства, имеющие тесную связь с соответствующими правоотношениями» (ст. 14 Закона о МЧП Украины).

В ст. 7 Римской конвенции 1980 г. подчеркивается: «При применении… права какого-либо государства могут быть приняты во внимание императивные нормы другого государства, с которым отношение имеет тесную связь, поскольку согласно праву последнего такие нормы должны применяться независимо от права, применимого к договору. Ничто… не ограничивает применения императивных норм того государства, суд которого рассматривает спор, независимо от права, применимого к договору».

В российском праве положение о применении императивных норм (оговорка о публичном порядке в позитивном варианте) закреплено в п. 1 ст. 1192 ГК РФ: определенные императивные нормы российского права применяются всегда, независимо от решения коллизионного вопроса. Законодатель попытался определить круг таких норм: императивные нормы, в которых непосредственно указана обязательность их применения; нормы, имеющие особое значение для обеспечения прав и охраняемых законом интересов участников гражданского оборота. Формулировка ст. 1192 порождает расширительное толкование закрепленных в ней положений – практически любая императивная норма российского права может быть объявлена имеющей особое значение.

В отечественном праве закреплена необходимость учета императивных норм иностранного права (п. 2 ст. 1192 ГК): при применении права какого-либо государства российский суд может принимать во внимание императивные нормы права другого иностранного государства, с которым отношение наиболее тесно связано. Это положение имеет диспозитивный характер: российский суд может (а не должен) учитывать характер таких норм, последствия их применения или неприменения. Он не обязан применять иностранные императивные нормы, а только может принять их во внимание.

Соглашение сторон о подчинении договора какому-либо правопорядку выводит отношение из сферы действия любого иного права и может привести к его нарушению. В законодательстве многих стран правила о необходимости соблюдения национальных императивных норм и императивных норм права, наиболее тесно связанного с договором, распространяется в первую очередь на договорные отношения. Соответствующие императивные нормы обладают приоритетом перед автономией воли сторон и не могут игнорироваться даже в том случае, когда применимым правом является иностранное право (ст. 27, 34 Вводного закона к ГГУ). Сходные положения закреплены и в ст. 17 Гаагской конвенции 1986 г.: «Положения Конвенции о применимом праве не препятствуют применению тех норм права страны суда, которые должны применяться независимо от права, регулирующего данный договор».

Аналогичные положения установил российский законодатель (п. 5 ст. 1210 ГК РФ): если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действия императивных норм страны, с которой договор реально связан.

4.8 Обход закона в международном частном праве

Привязка коллизионной нормы определяет, какой правопорядок (местный или иностранный) должен регулировать соответствующее отношение. Изменение коллизионной привязки во многих случаях способно привести к применению иного правопорядка. Такое изменение может быть результатом намеренных действий субъектов отношения с целью избежать «неудобного» правового регулирования. Применение «благоприятного» правопорядка обеспечивается посредством искусственного создания фактического обстоятельства (объективного критерия), закрепленного в коллизионной привязке.

Объективный критерий, формирующий привязку коллизионной нормы, сознательно привносится в правоотношение заинтересованным субъектом. Для разрешения этого противоречия была разработана теория обхода закона (agere in fraudem legis). Институт обхода закона представляет собой одну из защитных оговорок, «избавительное» средство, основание для отказа в применении иностранного права, на которое указывает коллизионная норма.

Обманная привязка может быть создана не во всех формулах прикрепления. Такая возможность возникает, когда коллизионная норма прямо или косвенно принимает во внимание индивидуальную волю. В частности, в коллизионной норме, устанавливающей компетенцию lex rei sitae в отношении недвижимостей, отсутствует возможность проявления субъективной воли. Заинтересованное лицо по своему желанию не может изменить место нахождения недвижимости в целях применения.

Наиболее сложные проблемы в теории обхода закона:

– соотношение обхода закона с оговоркой о публичным порядке и императивной оговоркой;

– предмет регулирования норм об обходе закона;

– какие нормы имеет в виду обход закона – коллизионные или материальные;

– как понимать обход закона – как действительное создание коллизионной привязки к иностранному закону (заключение за границей договора с целью использовать иностранную правовую форму) или как фиктивное указание привязки (указание в договоре, что он якобы совершен за границей).

Предмет института «обход закона» – это недействительность каких-либо действий, направленных на исключение правопорядка, объективно применимого в силу закона. Цель квалификации таких действий в качестве обхода закона – применение права в соответствии с предписаниями коллизионных норм. В классической теории agere in fraudem legis подчеркивается, что «обходится» не коллизионная, а материальная норма: «При обходе закона… переходят в сферу действия другого правопорядка, содержащего желательные материальные нормы, и затем приноравливаются к последним… Обходится материальная норма… Коллизионная норма – только орудие для такого обхода» (Л. Раапе).

Цель создания обманной привязки – вывести правоотношение из сферы действия «неудобного» правопорядка. Для заинтересованного лица неудобными являются положения материально-правового характера, устанавливающие конкретные права и обязанности (нотариальная форма регистрации сделки, порядок создания юридического лица). В подобной ситуации все действия направлены на обход материальных, а не коллизионных норм. Коллизионные предписания открывают путь для такого обхода, представляют собой инструмент обхода материальных норм.

Проблема обхода закона возникает, когда субъекты умышленно пытаются вывести свои отношения из сферы действия норм права определенного государства посредством специальных договоренностей между собой. Например, в соответствии с российским законодательством правоспособность иностранных юридических лиц определяется на основе критерия инкорпорации. Из всех возможных критериев, применяемых к национальности юридических лиц, именно этот является наиболее удобным для обхода закона. В настоящее время Россия – мировой лидер по количеству российских компаний, зарегистрированных в офшорных зонах. Такая ситуация неудивительна в свете отечественного налогового законодательства.

В сфере договорных отношений институт обхода закона выступает ограничителем автономии воли сторон, которая предполагает, что стороны сознательно выбирают «удобные» материально-правовые предписания, наиболее благоприятную для них модель поведения. В данном случае речь не может идти о создании обманной привязки. Институт обхода закона не должен применяться в тех институтах МЧП, в которых автономия воли является генеральной коллизионной привязкой.