Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

Большинство стран англосаксонской правовой семьи придерживаются отношения к иностранному праву как к факту. Суд применяет только свое собственное право, но может признать субъективные права, возникшие под действием иностранного права. Иностранное право – это фактическое обстоятельство, которое наряду с другими фактами выступает доказательством по делу. Средства доказывания такого факта определяются в национальном процессуальном законе и применяются точно так же, как в случаях установления любого иного фактического обстоятельства. Стороны обязаны представить доказательства, которые суд оценивает в том числе по поводу содержания иностранного права и состоятельности обоснованных на нем притязаний. Суд не применяет иностранное право как юридически обязательные предписания, а оперирует им как фактом по делу. Стороны могут ссылаться на иностранное право, но оно должно быть доказано как фактическое обстоятельство (as a fact). Во всех странах, придерживающихся такой трактовки, признается особый характер этого факта.

Специфика процессуального права Великобритании – презумпция тождества содержания иностранного и английского права. Однако эта презумпция применяется в пределах, в которых данное тождество не оспаривается стороной, ссылающейся на иностранное право. Если подобная ссылка отсутствует или различие не доказано, суд может вынести решение на основе английского права, даже когда отношение связано исключительно с иностранным государством.

Акт о порядке представления доказательств по гражданским делам (1972 г.) предусматривает, что за некоторыми исключениями содержание иностранного права не может быть доказано:

– цитированием более раннего решения английского суда, в котором шла речь о той же иностранной правовой норме;

– непосредственно текстом иностранного закона, представленного на заключение судьи;

– ссылкой на решение иностранного суда, в котором освещалось содержание и действие данной нормы;

– не является «надлежащим доказательством» решение суда какого-либо третьего государства, содержащее суждение о необходимом иностранном праве.

Применение в английских судах иностранного права (как и любого иного обстоятельства, в отношении которого осведомленность суда не презюмируется) обусловлено выяснением его содержания с помощью «надлежащих доказательств». Бремя установления содержания и доказывания иностранного права возложено на сторону, которая ссылается на это право. Поскольку доказательства содержания иностранного закона оцениваются так же, как доказательства иных фактов, возможно установить содержание иностранного права посредством экспертных свидетельских показаний.

В США презумпция тождества национального и иностранного права используется применительно к государствам системы «общего права». Если лицо, которое ссылается на иностранный правопорядок, отрицает такое тождество, или очевидно, что тождество отсутствует (соответствующее право принадлежит к континентальной семье), американский суд самостоятельно определяет его содержание в установленном порядке. По общему правилу в США бремя установления содержания иностранного права возложено на суд.

Федеральные правила гражданского процесса (1966 г.) (регулирование судопроизводства в судах федеральных округов США) предусматривают, что суд при установлении содержания иностранного права учитывает любые имеющие значение материалы (аффидевиты, заявления под присягой) независимо от того, кем именно они представлены и допускаются ли федеральными нормами о доказательствах. То, что определит суд, квалифицируется как «решение суда по вопросу о праве» (ст. 44.1).

Процессуальное законодательство отдельных штатов (например, штата Нью-Йорк) требует от судов оценивать иностранное право как «общеизвестный факт», не требующий доказательств, если заинтересованная сторона представит необходимые материалы (тексты законодательных актов, судебные решения). Эти материалы рассматриваются как доказательство prima facie.

Нормативная основа применения иностранного права в России – это гражданское и семейное законодательство, арбитражно-процессуальное и гражданско-процессуальное законодательство, КТМ РФ, Основы законодательства Российской Федерации о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11 февраля 1993 г. № 44621, Закон РФ о МКА. В качестве источника информации об иностранном праве российские суды используют иностранные нормативные акты, нормы прецедентного права государств common law, заключения специалистов по законодательству соответствующего государства. При разрешении гражданских дел российские суды применяют иностранное право в соответствии с федеральным законом или международным договором РФ (п. 5 ст. 11 ГПК РФ). В арбитражном процессе применение иностранного права может быть обусловлено и соглашением сторон (п. 5 ст. 13 АПК РФ). Отсутствие в ст. 11 ГПК РФ указания на то, что иностранное право может применяться по соглашению сторон, противоречит ст. 1210 ГК РФ, которая устанавливает право участников гражданских отношений самим избрать применимое законодательство.

В России иностранное право применяется правоприменительными органами ex officio и рассматривается как право, а не как факт. Предписания суду относиться к иностранному праву как праву императивно закреплено в законодательстве. Российские суды применяют не только иностранное законодательство, но и правовые обычаи, и судебную практику, и доктрину иностранных государств в тех пределах, в каких они признаются источниками права у себя на родине.

Российские суды должны применять иностранное право, к которому отсылают отечественные коллизионные нормы, независимо от того, ссылаются ли стороны на какой-либо иностранный закон. Суд может привлечь стороны для содействия в установлении содержания норм иностранного закона, может назначить экспертизу, обратиться к компетентным органам с соответствующим запросом. Все эти положения распространяются на основания и порядок применения иностранного права при рассмотрении дел в негосударственных правоприменительных органах (третейских судах).

Российские правоприменительные органы обязаны учитывать общее требование: иностранное право должно применяться так, как это имеет место у него «на родине». Суд, перед которым поставлена задача решить дело на основе иностранного закона, должен встать на точку зрения иностранного судьи, проникнуться его правосознанием и решить дело так, как решил бы его данный иностранный суд, применяя свое собственное право. Этот вывод вытекает из общего подхода к применению иностранного закона.

Практическая реализация этого правила представляет собой наибольшую сложность в МЧП, – насколько суд одного государства, знающий и применяющий ex officio (по должности) только свое собственное национальное право, способен истолковать и применить иностранное право так, как применял бы его суд соответствующего иностранного государства. Способен ли в принципе суд одного государства проникнуться правосознанием суда другой страны, встать на точку зрения иностранного суда? Насколько, например, французский или германский судья способен встать на точку зрения английского или американского судьи? Необходимо учитывать и различную правовую ментальность в странах Западной Европы, государствах бывшего СССР, в странах Азии, Африки и Латинской Америки.

В национальном законодательстве установлено право национальных компетентных органов отказать в признании и исполнении иностранного судебного и арбитражного решения по причине неправильного применения иностранного права. Поскольку очень трудно представить, что судья одного государства сможет действительно проникнуться правосознанием иностранного судьи и встать на его точку зрения, то практически всегда есть возможность отказать в признании и исполнении иностранных судебных решений по причине неправильного применения права. Основная задача судьи, рассматривающего частно-правовой спор, связанный с иностранным правопорядком, – принять такое решение, которое было бы признано и исполнено на территории другого государства.

Законодательство многих государств не содержит специальных норм о принципах применения иностранного правопорядка (Лихтенштейн, Россия, Франция). Одновременно можно привести немало примеров законодательного закрепления норм, устанавливающих требования к применению иностранного закона: Закон о МЧП Австрии (ст. 3) подчеркивает, что иностранное право подлежит применению так, как оно применяется в сфере действия страны происхождения. ГК Мексики (ст. 14) содержит положение, что иностранное право применяется так, как его применил бы соответствующий иностранный судья. «Судье надлежит применять иностранный закон так, как он толкуется в правопорядке, которому он принадлежит. Толкование иностранного закона подлежит надзору кассационного суда» (ст. 34 Кодекса Туниса). Своеобразное правило закреплено в Законе о МЧП Венесуэлы: «Иностранное право… применяется согласно принципам, которые действуют в соответствующем иностранном государстве, и таким образом, чтобы были осуществлены цели, преследуемые венесуэльскими коллизионными нормами» (ст. 2).