Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) - Илья Викторович Никифоров

допускается вмененное знание — «сторона должна была знать, либо не могла не знать». Несмотря на то, что в итоге формулировка в этой части осталась неизменной по сравнению с приведенной в Регламенте 1976 года и Типовом законе о международном торговом арбитраже [54], дискуссия показывает, что в ряде случаев даже отсутствие доказательств прямо подтверждающих осведомленность стороны об отступлении от Регламента, она может быть все же лишена права на возражение, если по обстоятельствам дела это оправданно. Таким образом, данные положения, которые задуманы как барьер для недобросовестных тактик, могут оказаться опасным рифом для неискушенных в практике международного коммерческого арбитража участников.

Применительно к правовым системам, которые ограничивают действенность отказа от права, лишения права на возражение, следует учитывать, что данная статья может толковаться не только в негативном смысле, как следует на первый взгляд из ее формулировок, но и в позитивном ключе — соглашение сторон по многим процессуальным вопросам разбирательства достигается не только на этапе составления соглашения об арбитраже (арбитражной оговорки, т. е. до возникновения спора), но и после инициирования процесса непосредственно в ходе разбирательства — таким образом, отсутствие возражений может пониматься как подтверждение согласия на отступление от парадигм арбитражной оговорки, иных диспозитивных правил конклюдентными действиями — безоговорочно продолжая участвовать в разбирательстве сторона ратифицирует его процедуру.

Справедливо и обратное — участвуя в разбирательстве под своевременно сделанной оговоркой, — протестом относительно процедуры — сторона не отказывается от права ссылаться на них при оспаривании актов арбитража в государственных судах, либо опираться на них в качестве возражения в процессе признания, приведения в исполнение решения.

Таким образом, сфера действия данной статьи шире, чем проведение собственно арбитражного разбирательства. Если сторона теряет право на возражение в связи с тем, что своевременно его не заявила, то она не может реанимировать упущенную возможность протеста и впоследствии в ходе параллельных процессов в государственных судах. Надо отметить, что ряд процессуальных норм в национальных законах об арбитраже сформулирован в качестве императивных правил. Некоторые из них могут применяться судом ex officio без соответствующего заявления стороны процесса. Очевидно, в части подобных императивных правил, от которых стороны не могут отступить своим соглашением, комментируемая норма неделима.

Открытым остается вопрос относительно того, может ли несоблюдение распоряжения или указания арбитража, положений акта о полномочиях арбитров (terms of reference) быть эквивалентно отступлению от арбитражного соглашения сторон, и, соответственно, распространяется ли на такие ситуации эффект комментируемой статьи. В некоторых арбитражных регламентах действие аналогичных положений явным образом распространяется и на процессуальные правила, сформированные в таком порядке. Ответ на этот вопрос, очевидно, даст судебная практика.

Необходимо подчеркнуть, что положение комментируемой статьи применяется исключительно к возражениям по процессуальным вопросам. Вопрос своевременности и допустимости представления объяснений и доказательств по существу дела регулируется иными положениями Регламента.

Необходимость внесения изменений в оригинальный текст 1976 года связана с тем, что отказ от права на возражение в статье 30 был увязан с фактической осведомленностью стороны о нарушении положений Регламента (или требований арбитражного соглашения). Такое субъективное обстоятельство — фактическую осведомленность о нарушении — доказать весьма сложно. Например, сторона, уклонявшаяся от участия в процессе, уже после окончания производства по делу, могла ссылаться на какие-то упущения (о которых она не знала, т. к. не принимала участия) и потребовать повторного разбирательства либо отмены решения. Было предложено после слов «сторона, которая знает» добавить слова «или должна была знать».

c14

Текст проекта Регламента, подготовленный к 1-ому чтению [5]

Статья 30 — Отказ от права ссылаться на настоящий Регламент

(NB: На момент 1-ого чтения, данная статья была под номером 30)

Любая сторона, которая знает о том, что какое-либо положение и требование настоящего Регламента не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив немедленно возражений против такого несоблюдения, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Подготовительные работы на I-ом чтении

Итоги обсуждения [9]

Отказ от права ссылаться на настоящий Регламент

(66). Было предложено изменить название статьи 30 следующим образом: "Отказ от права на возражение", с тем чтобы привести его в соответствие с положениями, содержащимися в статье 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже, и лучше отразить содержание статьи 30. Это предложение было принято.

(67). Было также предложено согласовать формулировки, содержащиеся в статье 30, с формулировками статьи 4 Типового закона ЮНСИТРАЛ об арбитраже, включив ссылку на ситуацию, когда одна из сторон знает, что какое-либо требование согласно арбитражному соглашению не было соблюдено. Это предложение также было принято.

Текст проекта Регламента, подготовленный ко 2-ому чтению [13]

Статья 30 — Отказ от права на возражение

(NB: На момент 2-ого чтения, данная статья была под номером 30)

Любая сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Регламента или какое-либо требование согласно арбитражному соглашению не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения без неоправданной задержки или, если для этой цели предусмотрен какой-либо срок, в течение такого срока, считается отказавшейся от своего права на возражение.

Подготовительные работы на II-м чтении

Итоги обсуждения [18]

Предложение об изменении формулировки на утвердительную

(41). Было внесено предложение разъяснить и упростить текст статьи 30, как она содержится в документе [13], с тем чтобы он был составлен в утвердительных формулировках и гласил следующее: "Сторона, которой известно о том, что:

1. имеет место несоблюдение какого-либо положения настоящего Регламента; или

2. имеет место несоблюдение какого-либо требования согласно арбитражному соглашению, и продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив каких-либо возражений в течение разумного срока, считается отказавшейся от своего права заявить такое возражение".

(42). Это предложение не получило широкой поддержки. Было указано, что оно представляет собой неоправданное отклонение от подхода, использованного в первоначальном варианте статьи 30, а также от соответствующей статьи в Типовом законе. Кроме того, было заявлено, что в данном предложении не только осуществляется замена формулировок на утвердительные, но также используется иная терминология, например, слова "в течение разумного срока" вместо слов "без неоправданной задержки" и просто союз «и» вместо слов "и тем не менее". Было указано, что эти различия могут повлечь за собой практические последствия, что требует проведения более тщательной оценки.

(43). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что текст статьи 30, сформулированный в отрицательных формулировках, не создает каких-либо трудностей и что этот текст следует сохранить.

Фактическая/конструктивная осведомленность

(44). Было отмечено, что отказ от права на возражение, о