Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) - Илья Викторович Никифоров

котором говорится в статье 30 и который предусмотрен как в варианте Регламента 1976 года, так и в пересмотренном варианте, основывается на фактической осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента или требования согласно арбитражному соглашению. Было заявлено, что на практике доказывание фактической осведомленности о несоблюдении вызывает трудности и что в некоторых правовых системах понятие фактической осведомленности толкуется ограничительно и устанавливается требование о представлении конкретных доказательств наличия такой осведомленности. В силу этого было предложено добавить слова "или должно было быть известно" после слов "сторона, которой известно", с тем чтобы охватить также концепцию конструктивной осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента или какого-либо требования согласно арбитражному соглашению. Было указано, что концепция конструктивной осведомленности позволит применять данное положение в случае процедурных ухищрений и намеренного недобросовестного поведения одной из сторон. Было также отмечено, что предложенная дополнительная формулировка позволит применять это положение в случаях, когда фактическая осведомленность не может быть доказана.

(45). Прозвучало несколько мнений о том, что такая дополнительная формулировка создаст трудности и что она весьма редко используется в других арбитражных регламентах. Было указано на возможные трудности оценки предполагаемой осведомленности о несоблюдении какого-либо положения Регламента, которые могут носить еще более острый характер в случае требований согласно арбитражному соглашению. Было заявлено, что использование в данном положении концепции конструктивной осведомленности является весьма проблематичным с учетом предусматриваемых данной статьей кардинальных последствий, а именно утраты стороной своего права выдвигать возражения на основании несоблюдения. Было указано, что предложенное изменение привносит элемент субъективности и риск применения к сторонам одного и того же разбирательства различных стандартов в зависимости от уровня арбитражного опыта сторон или их юридических советников. Далее было отмечено, что если это изменение будет принято, то оно может привести к судебным прениям на этапе приведения арбитражного решения в исполнение. Было отмечено, что в статье 4 Типового закона содержится аналогичное положение, которое основывается на фактической осведомленности о несоблюдении, и что любое изменение соответствующего положения в Регламенте может привести к недоразумениям в тех странах, которые приняли законодательство на основе Типового закона. В дополнение к этому было отмечено, что база данных системы прецедентного права по текстам ЮНСИТРАЛ (ППТЮ) свидетельствует о том, что связанные со статьей 4 случаи возникали на практике чрезвычайно редко, при том что те касающиеся статьи 4 случаи, о которых имеется информация, не имели отношения к рассматриваемому вопросу.

(46). В то же время предложение использовать в статье 30 концепцию конструктивной осведомленности получило широкую поддержку, поскольку, как было сочтено, это позволяет должным образом урегулировать ситуации, связанные с процессуальными интригами и ухищрениями. Было подтверждено, что понятие фактической осведомленности представляет собой чрезвычайно ограничительную концепцию, толкование и доказывание которой вызывает трудности во многих правовых системах. Предполагаемый отказ от права, предусматриваемый в статье 30, в любом случае не носит автоматического характера, и следует предусмотреть достаточные защитительные меры для обеспечения того, чтобы третейский суд принимал во внимание обстоятельства, при которых сторона не смогла заявить возражений на основе несоблюдения.

(47). С тем чтобы учесть обеспокоенность, высказанную сторонниками идеи о том, чтобы право на возражение ограничивалось концепцией фактической осведомленности, были внесены различные предложения. В качестве возможного компромисса для включения в статью 30 была предложена примерно следующая формулировка: "с учетом того, что обстоятельства указывают на осведомленность стороны о…". Другое предложение состояло в том, чтобы добавить формулировку, учитывающую случаи, когда у стороны имеются "законные основания" или "веские причины" для непредставления возражений. Эти предложения поддержки не получили.

(48). В качестве примера правил международного арбитража, содержащих аналогичное положение об отказе, была приведена статья 33 Регламента МТП, в которой отсутствуют какие-либо ссылки на осведомленность. С той же целью избежать ссылок на осведомленность было предложено пересмотреть текст статьи 30 следующим образом: "В отношении любого несоблюдения какого-либо положения настоящего Регламента или какого-либо требования согласно арбитражному соглашению противной стороной заявляется возражение без неоправданной задержки". Против этого предложения были высказаны возражения на том основании, что его принятие приведет к несправедливому исключению возможности ссылаться на любые смягчающие обстоятельства, объясняющие тот факт, что возражения заявлены не были.

(49). Было высказано мнение, что презумпция, устанавливаемая в статье 30, приводит к переносу бремени доказывания. С тем чтобы избежать отхода от статьи 30 и в то же время урегулировать моменты, вызвавшие обеспокоенность применительно к фактической осведомленности, было внесено следующее редакционное предложение: "Сторона, не заявившая возражения без неоправданной задержки, не может ссылаться на несоблюдение какого-либо положения настоящего Регламента или какого-либо требования арбитражного соглашения. Настоящее положение не применяется, если сторона, ссылающаяся на несоблюдение, не была осведомлена о нем". Было указано, что преимущество этого предложения, основывающегося на статье 1027 Гражданско-процессуального кодекса Германии, состоит в том, что предусматривается перенос бремени доказывания и устанавливаются защитительные меры, необходимые для того, чтобы сторона, действующая добросовестно, не лишалась ее права на возражение. В данном положении, как и в варианте Регламента 1976 года, речь идет о фактической осведомленности, однако бремя доказывания возлагается на сторону, ссылающуюся в качестве оправдания на отсутствие осведомленности. Было также внесено альтернативное предложение примерно следующего содержания: "Неспособность какой-либо стороны своевременно возразить против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, незаявление возражения было [обоснованным] [оправданным]". Было указано, что различие между этими двумя альтернативными предложениями связано с вопросом о том, может ли сторона, не заявившая возражения, ссылаться на отсутствие осведомленности или же на обстоятельства, оправдывающие незаявление возражения.

(50). Было сочтено, что изложенные в пункте 49 выше предложения могут помочь достижению цели использования такого подхода к проблемам доказывания наличия фактической осведомленности, который обеспечил бы ясность и полезные рекомендации как для сторон, так и для третейского суда, и что эти предложения заслуживают рассмотрения.

(51). После обсуждения Рабочая группа пришла к согласию о том, что на ее рассмотрение на одной из будущих сессий должен быть представлен пересмотренный вариант статьи 30, сформулированный на основе предложений, изложенных в пункте 49 выше. К Секретариату была обращена просьба пересмотреть соответствующий текст с учетом высказанных мнений.

Текст проекта Регламента, подготовленный к 3-му чтению [20]

Статья 32 — Отказ от права на возражение

Неспособность какой-либо стороны незамедлительно возразить против любого несоблюдения настоящего Регламента или любого требования арбитражного соглашения считается отказом от права этой стороны заявить такое возражение, если только эта сторона не сможет доказать, что, с учетом обстоятельств, незаявление возражения было обоснованным.

Подготовительные работы на III-м