Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации. Проект - Виктор Лихарев

В. Ф. Луговик, В. В. Лихарев

Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации

Проект

Под общей редакцией кандидата политических наук А. А. Агеева

От авторов

Краткая история законодательного регулирования оперативно-разыскной деятельности (1)

Оперативно-разыскная деятельность2 относится к тем немногим сферам социальной практики, регламентация которой традиционно лежала в плоскости ведомственного секретного нормотворчества. В открытых источниках и о ней лишь упоминалось. Более того, термин «оперативно-разыскная деятельность» в секретных и совершенно секретных нормативных правовых актах вплоть до 60-х гг. прошлого века не употреблялся, а для обозначения негласной деятельности по борьбе с преступностью употреблялись словосочетания «оперативно-чекистская работа», «агентурно-оперативная деятельность», «оперативная работа», «разведывательно-поисковая деятельность» и т. п.

Лингвистический поворот произошел в 1958 г., когда впервые в отечественном законодательстве словосочетание «оперативно-разыскные меры» было употреблено в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик, утвержденных Законом СССР от 25 декабря 1958 г. «Об утверждении Основ уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик» (Ведомости Верховного Совета СССР. 1959. № 1. Ст. 15), а затем «продублировано» в ст. 118 УПК РСФСР (принят на третьей сессии ВС РСФСР 27 октября 1961 г.), которая обязывала органы дознания осуществлять необходимые оперативно-разыскные меры в целях обнаружения, предупреждения и пресечения преступлений.

И здесь нельзя не обратить внимание на вопрос, почему законодатель стал использовать в анализируемом термине слово «оперативный»? В литературе широко распространено суждение, что слово «оперативно» означает быстро. В результате авторы приходят к выводу, что термин «оперативный» недостаточно полно отражает направленность рассматриваемой деятельности на достижение конкретного результата. А при употреблении термина «оперативно-разыскная деятельность» речь, по сути, идет о непосредственно-разыскной, практически-разыскной или «быстро»-разыскной работе3. С таким подходом согласиться нельзя. Слово «оперативный» в данном случае означает деятельность, осуществляемую посредством проведения операций.

Можно констатировать, что до 1992 г. этими нормами по существу исчерпывалось законодательное регулирование ОРД. Такой подход отражал существовавшее понимание стратегии обеспечения конспирации и необходимой секретности в борьбе с преступностью, поэтому он вполне объясним. Господствовавшая концепция правового регулирования ОРД исходила из посылки, что общество не должно знать о:

1) факте существования негласной деятельности по борьбе с преступностью;

2) методах, силах и средствах негласной деятельности;

3) лицах, участвующих в негласных мероприятиях, фактах их проведения.

Нормативная легитимизация ОРД связана с принятием закона РФ от 13 марта 1992 г. № 2506–1 «Об оперативно-разыскной деятельности в Российской Федерации», где впервые была дана легальная дефиниция этого вида социальной практики.

Принятие путем всенародного голосования 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации потребовало приведения в соответствие с ней и оперативно-разыскного закона. 12 августа 1995 г. Президентом Российской Федерации был подписан Федеральный закон № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности». С момента принятия он выдержал 25 редакций и в него внесено более 60 технических и содержательных поправок. Правотворческий процесс в этой части наглядно демонстрирует трансформацию «уголовно реализующего» закона в закон общей направленности, все более насыщаемого нормами, обеспечивающими административную, лицензионно-разрешительную, контрразведывательную, административно-проверочную, кадровую и иные виды деятельности.

Характерно, что Конституционный Суд Российской Федерации более 100 раз рассматривал жалобы граждан на нарушение их конституционных прав Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», но ни разу не признал его нормы не соответствующими Конституции Российской Федерации. В то же время в мотивировочных частях определений и постановлений Конституционного Суда Российской Федерации сформулировано ряд правовых позиций, имеющих значение не только для правоприменения, но и последующего совершенствования законодательного и ведомственного правового регулирования ОРД. Нельзя не признать и значение для правотворчества особых мнений судей, излагающих в рамках судейской сдержанности суждения относительно отдельных положений Федерального закона № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности».

Наиболее значимые правовые позиции Верховного Суда Российской Федерации,

учитываемые при разработке проекта Оперативно-разыскного кодекса Российской Федерации

1. ОРД является деятельностью по обеспечению общественного порядка и общественной безопасности, а лица, ее осуществляющие, признаются потерпевшими от преступления, предусмотренного ст. 317 УК РФ.

2. Сведения о полученной о лице информации в ходе проведения оперативно-разыскных мероприятий ему не предоставляются, поскольку сведения о лицах, от которых поступила оперативная информация, оказывающих содействие при проведении оперативно-разыскных мероприятий на конфиденциальной основе, составляют государственную тайну.

3. При наличии информации о лицах, подготавливающих, совершающих, совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, проведение мероприятий, которые ограничивают конституционные права человека на тайну переписки, телефонных переговоров, иных сообщений, передаваемых по сетям электрической, почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища допускается на основании судебного решения.

4. Оперативно-разыскные мероприятия не могут подменять следственные действия.

5. Проведение оперативно-разыскных мероприятий в целях выявления, пресечения и раскрытия правонарушений, не являющихся преступлениями, недопустимо.

6. Оперативно-разыскные мероприятия не могут побуждать (провоцировать) лицо на совершение преступления.

7. Проведение оперативно-разыскных мероприятий сотрудниками неоперативных подразделений органов, осуществляющих ОРД, недопустимо.

8. Если по результатам проведения оперативно-разыскных мероприятий было возбуждено уголовное дело, то действия и решения, связанные с проведением указанных мероприятий, обжалованию в порядке гражданского судопроизводства не подлежат. 9. Результаты оперативно-разыскного мероприятия могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла, направленного на совершение преступления и сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

10. Действия оперативных сотрудников, связанные с дальнейшим проведением оперативно-разыскных мероприятий в отношении осужденного с целью документирования его преступной деятельности, должны быть вызваны необходимостью.

Перечень рассматриваемых правовых позиций и оперативно-разыскных ситуаций, ставших предметом судебного рассмотрения, не является исчерпывающим.

В то же время даже предварительный анализ показывает пробелы в правовом регулировании, противоречивость судебной практики в части применения норм Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Обзор правовых позиций Европейского Суда по правам человека,

касающихся оперативно-разыскной деятельности и негласного расследования преступлений

В настоящее время совершенно очевидным является несоответствие современного состояния нормативной регламентации полномочий уполномоченных органов государства по негласности действий при раскрытии преступлений международным стандартам и криминальной обстановке в России. Несмотря на то, что ратифицированные международно-правовые акты обязывают Россию осуществлять и участвовать в осуществлении негласных специальных операций по борьбе с преступностью4, до настоящего времени в отечественном законодательстве порядок их проведения детально не регламентирован.

В этой части нельзя игнорировать многочисленные решения Европейского Суда по правам человека, в которых констатируется не только нарушение отдельных положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод5, но и формулируется правовая позиция относительно проведения негласных операций и соответствия норм российского законодательства общепризнанным принципам международного права. При этом мы исходим из концепции, что для Российской Федерации важны и правовые позиции Европейского Суда по правам человека, изложенные и в решениях по жалобам на действия властей других стран, так как они разъясняют отдельные нормы Конвенция о защите прав человека и основных свобод.