Оперативно-разыскной кодекс Российской Федерации. Проект - Виктор Лихарев

В качестве иллюстрации можно привести ряд правовых позиций Европейского Суда по правам человека.

1. Российское законодательство не определяет с достаточной ясностью пределы и характер использования дискреции для сбора и хранения в базе данных информации о личной жизни, нет никаких указаний в форме, доступной общественности, на минимальные гарантии от злоупотреблений6.

2. Закон должен соответствовать принципу верховенства права. В контексте негласного контроля со стороны органов внутренних дел, законодательство должно предусматривать гарантии от произвольного вмешательства в права лица, гарантированные ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод7.

3. Закон должен быть сформулирован в достаточно ясных выражениях, чтобы давать адекватное представление об обстоятельствах и условиях, при которых публичные органы вправе прибегнуть к негласным операциям8.

4. Недопустимо получать доказательства методами принуждения или подавления вопреки воле обвиняемого9.

5. Применение агентов под прикрытием должно быть ограничено; сотрудники полиции могут действовать тайно, но не заниматься подстрекательством. Законодательство не должно позволять использование доказательств, полученных в результате подстрекательства со стороны государственных агентов10.

6. Следует устанавливать ясную и предвидимую процедуру специального контроля за негласной деятельностью, чтобы обеспечить добросовестность со стороны органов государственной власти и соблюдение должных целей со стороны правоохранительных органов11.

7. Необходимо искать средства, позволяющие не подвергать риску раскрытие личности агента, и вместе с тем давать возможность обвиняемому сформулировать возражения по поводу его показаний12.

Практика прокурорского надзора за исполнением

Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»

Анализ практики прокурорского надзора за ОРД свидетельствует, что в этой сфере существует две группы проблем:

первая группа связана с порядком представления оперативно-служебных документов надзирающему прокурору, вторая – с реагированием оперативных подразделений на протесты и представления.

Такая ситуация обуславливает потребность в разработке правовых норм, регламентирующих порядок представления прокурору оперативно-служебных документов, содержащий сведения, входящие в предмет надзора.

Анализ практики показал, что в силу ненадлежащего законодательного регулирования процедуры прокурорской проверки прокуроры повсеместно не соблюдают нормы Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации», Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. № 5485–1 «О государственной тайне» и Инструкцию «О порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» (утверждена постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. № 63).

Нарушения заключаются в следующем:

1. Надзорные проверки проводятся произвольно, «в плановом порядке» и т. п. Между тем, согласно ч. 2 ст. 21 Федерального закона Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» проверки исполнения законов могут проводиться только на основании поступившей в органы прокуратуры информации о фактах нарушения законов, требующих принятия мер прокурором.

2. Прокурорским надзором часто подменяется ведомственный контроль и прокурорские работники проверяют выполнение оперативными сотрудниками требований ведомственных нормативных правовых актов, хотя в соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 17 января 1992 г. № 2202–1 «О прокуратуре Российской Федерации» предметом надзора является соблюдение Конституции Российской Федерации и исполнение законов, действующих на территории Российской Федерации (ст. 1, 21 и др.).

3. Несмотря на то, что Федеральным законом от 24 июля 2007 г. № 214-ФЗ прокурор исключен из перечня лиц, уполномоченных давать указания о проведении оперативно-разыскных мероприятий, до настоящего времени прокуроры пытаются давать такие указания, «маскируя» их под требования, протесты и представления.

4. Согласно совместного указания Генпрокуратуры РФ № 215/69 и МВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г. «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» вопросы, касающиеся организации, тактики, методов и средств осуществления оперативно-разыскной деятельности, в предмет прокурорского надзора не входят, однако прокуроры, подменяя руководителей органов внутренних дел, до настоящего времени проверяют планы по делам оперативного учета (планирование это элемент организации), их исполнение, дают указания об отработки перспективных, по их мнению, версий и т. п.

5. Прокуроры грубо нарушают правила работы с документами, содержащими государственную тайну. Это проявляется в следующем:

а) до руководства органов внутренних дел не доводится перечень прокуроров, имеющий соответствующую форму допуска и уполномоченных осуществлять надзор за оперативно-разыскной деятельностью, как того требует совместное указание Генпрокуратуры РФ № 215/69 и МВД РФ № 1/7818 от 29 сентября 2008 г.;

б) в нарушение Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне (утверждена Постановлением Правительства РФ от 6 февраля 2010 г. № 63 (ред. от 01.11.2012) прокуроры не предъявляют предписаний и допусков при проведении надзорных проверок;

в) широкое распространение получило доставление в органы прокуратуры находящихся в производстве дел оперативного учета по устному требованию прокурора, в то время, как изучение оперативно-служебных документов, содержащих государственную или служебную тайну, должно осуществляться, как правило, в помещениях органов внутренних дел и обязательно под расписку об ознакомлении с проставлением даты;

г) прокуроры требуют для надзорной проверки документы, содержащие сведения, не входящие в предмет надзора.

В настоящее время вместо подзаконной регламентации необходимо предложить законодательную процедуру прокурорских проверок и порядок предоставления оперативными подразделениями органов внутренних дел материалов для осуществления прокурорского надзора. Только в этом случае прокурорский надзор будет выступать реальной гарантией обеспечения прав и свобод человека и гражданина при осуществлении оперативно-разыскной деятельности, а также способствовать соблюдению конспирации, режима секретности и предотвращению разглашения сведений, составляющих государственную тайну.

Зарубежный опыт правового регулирования оперативно-разыскной и смежной деятельности

В последние годы в научной литературе активно обсуждается проблема совершенствования досудебного следствия13, в том числе и негласного расследования преступлений, а по существу все ярче проявляющейся тенденции «перемещение» в уголовно-процессуальное законодательство приемов и методов оперативно-разыскной деятельности. Сравнительный анализ законодательства, регламентирующего оперативно-разыскную деятельность на постсоветском пространстве, представлен в статье И. А. Зинченко и И. А. Поповой14. Ими в зависимости от степени проявления названной нами тенденции выделяются четыре подхода к правовому регулированию ОРД.

Первый. В нормах доказательственного права отсутствует упоминание об оперативно-разыскной деятельности и ее результатах, существуют специальные законы об ОРД (УПК Армении, Киргизии и Узбекистана).

Второй. Правовые регулирование использования результатов ОРД по смыслу и содержанию близки УПК РФ (УПК Таджикистана и Туркменистана).

Третий. При схожести регламентации ОРД в уголовном процессе с законодательством России, получаемая в ходе осуществления этого вида деятельности информация именуется не сведениями, а доказательствами, а ее носители – источниками доказательств (УПК Азербайджана и Беларуси).

Четвертый. Оперативно-разыскные мероприятия трансформированы в специальные («негласные», «оперативные», «оперативно-разыскные») следственные действия… Сведения, получаемые в результате этой деятельности, именуются доказательствами (УПК Грузии, Молдовы, Латвии, Литвы, Украины, Казахстана, Эстонии).

Неожиданный импульс дискуссии придан принятием Республикой Казахстан нового уголовно-процессуального кодекса, вступающего в силу с 1 января 2015 г. В нем заложены впечатляющие революционные идеи, меняющие устаревший и не отвечающий духу времени подход к доказыванию. Регламентация негласных следственных действий по новому УПК Республики Казахстан стала проявлением новой правовой идеологии и нового подхода к восприятию результатов негласной деятельности по борьбе с преступностью. Анализ главы 30 УПК показывает, что законодатель позитивно в самом широком формате воспринял доктрину негласности расследования и раскрытия преступлений. Реализация этих идей в уголовно-процессуальном законодательстве превзошла самые смелые ожидания как ученых, так и практических работников.