Публичные закупки: проблемы правоприменения. Материалы Второй Всероссийской научно-практической конференции (6 июня 2014 г., МГУ имени М.В. Ломоносова) - Сборник статей

Следовательно, с учетом изменений, внесенных в Федеральный закон № 135-ФЗ Федеральным законом от 28.12.2013 № 396-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»[6], открытый конкурс или открытый аукцион должен проводиться в соответствии с Законом № 44-ФЗ.

Статья 24 Закона № 44-ФЗ предлагает конкурентные способы определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков). В рамках данной статьи понятие «открытого» применимо только к конкурсу, что же касается аукционов, то в качестве способа предлагается использовать: аукцион в электронной форме (далее также – электронный аукцион), закрытый аукцион, при этом под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Предполагается, что в данном случае должен проводиться электронный аукцион, в соответствии с частью 2 статьи 48 Закона № 44-ФЗ и с учетом Распоряжения Правительства РФ от 31.10.2013 № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)»[7], в который включены под кодом 65 по Общероссийскому классификатору продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, услуги по финансовому посредничеству, несмотря на то, что прямого указания на оказание услуг в части открытия и ведения счетов, осуществления расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам, кредитными организациями в ОКПД не имеется.

Определившись с аукционом, поскольку, руководствуясь косвенными указаниями нормативных документов, наиболее подходящим является электронный аукцион, орган федерального казначейства, выступающий в данном случае как заказчик, сталкивается с еще большими трудностями, как провести аукцион, если услуга должна оказываться бесплатно?

Сформировав аукционную документацию, с учетом требований Закона № 44-ФЗ, несмотря на то, что статья 33, регулируя вопрос формирования объекта закупки, неоднозначна в своем понимании и толковании. Так, например, не совсем понятно описание объекта закупки в части функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик объекта закупки с формулировкой «при необходимости», а именно, все характеристики могут указываться при необходимости или слово «при необходимости» относится только к эксплуатационным характеристикам. Также это касается и части 2 статьи 33, в которой указано, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Непонятно, показатели – функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки, сформированные с учетом требований части 1 или это отдельные максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, которые необходимо сформировать с целью выполнения указанной нормы закона.

Однако вернемся к нашему аукциону на открытие банковских счетов. Так, заказчик в соответствии со статьей 22 определяет и обосновывает начальную (максимальную) цена контракта, одним из методов, указанных в статье 22 Закона № 44-ФЗ.

Таким образом, заказчик – орган федерального казначейства, с учетом положений статьи 21 Федерального закона о бюджете может определить начальную (максимальную) цену контракта равную нулю, так как денежных средств на цели, связанные с открытием и ведением банковских счетов кредитными организациями, соответственно федеральным бюджетом не предусмотрены.

Встает вопрос, как обосновать начальную (максимальную) цену равную нулю, предположим иным методом, со ссылкой на закон о бюджете на соответствующий год, что делать дальше.

Как определить «Шаг аукциона», какое обеспечение заявки установить, где поставить нуль при размещении извещения и документации на электронной площадке, и что делать участнику?

В соответствии со статьей 68 Закона № 44-ФЗ, электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей.

Величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее – «шаг аукциона») составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта.

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах «шага аукциона».

При проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта с учетом следующих требований:

1) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, равное ранее поданному этим участником предложению о цене контракта или большее чем оно, а также предложение о цене контракта, равное нулю;

2) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта, сниженное в пределах «шага аукциона»;

3) участник такого аукциона не вправе подать предложение о цене контракта, которое ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если оно подано таким участником электронного аукциона.

Таким образом, на сегодняшний момент, закон при обосновании начальной (максимальной) цены контракта равной нулю не регулирует возникающие вопросы даже в части размещения закупки на электронной площадке.

В части 23 статьи 68 Закона № 44-ФЗ предусмотрена возможность, в случае, если при проведении электронного аукциона цена контракта снижена до половины процента начальной (максимальной) цены контракта или ниже, проведения аукциона на право заключить контракт. При этом такой аукцион проводится путем повышения цены контракта исходя из положений настоящего Федерального закона о порядке проведения такого аукциона с учетом следующих особенностей:

1) такой аукцион в соответствии с настоящей частью проводится до достижения цены контракта не более чем сто миллионов рублей;

2) участник такого аукциона не вправе подавать предложения о цене контракта выше максимальной суммы сделки для этого участника, указанной в решении об одобрении или о совершении по результатам такого аукциона сделок от имени участника закупки, которое содержится в реестре участников такого аукциона, получивших аккредитацию на электронной площадке;

3) размер обеспечения исполнения контракта рассчитывается исходя из начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона.

При этом одним из основных условий в этой части является снижение цены контракта до половины начальной (максимальной) цены контракта или ниже.

Ранее в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»[8], который утратил силу с 01.01.2014, в части 6.1 статьи 37, указывалось, что в случае, если при проведении аукциона на право заключить контракт на оказание услуг по открытию и ведению банковских счетов, осуществлению расчетов по этим счетам цена контракта снижена до нуля, аукцион проводится на продажу права заключить контракт. В этом случае победителем аукциона признается лицо, предложившее наиболее высокую цену права заключить контракт. Заказчику можно было, по крайней мере, определиться, что при проведении электронного аукциона на открытие банковских счетов торговалось право заключения контракта.

Закон № 44-ФЗ, в части открытия и ведения банковских счетов, не предусматривает даже эту возможность. Кроме того, Федеральный закон № 140-ФЗ, о внесении изменений в Закон № 44-ФЗ, который подписан Президентом РФ и опубликован 04.06.2014 на сайте www.pravo.gov.ru, ситуацию в этой части не поменял.

Следовательно, вопрос по проведению открытого конкурса или открытого аукциона, на открытие и ведение банковских счетов, осуществление расчетов по этим счетам, федеральным органам исполнительной власти, органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, государственным внебюджетным фондам остается открытым и требует соответствующих доработок Закона. Урегулировать сложившуюся ситуацию возможно путем внесения соответствующих изменений в закон, посвятив этому отельную статью или раздел, так, например, как это сделано в части заключения контрактов на оказание услуг связи для обеспечения обороны страны, безопасности государства, правопорядка с единственным исполнителем. Еще одним вариантом может быть возможность дополнения Закона № 44-ФЗ, в части проведения электронного аукциона по открытию и ведению банковских счетов, а именно, проведение электронного аукциона на право заключить контракт, в случае если цена контракта снижена до нуля или равна нулю.