Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации. Монография - Никита Иванов

Во-вторых, предлагаемые в учебниках определения преступления исходят из теоретических воззрений, выработанных «седой стариной». В этом нет ничего худого, но это означает, что никакого продвижения в определении преступного современные юристы не предприняли, поскольку ничего нового не придумали. Современные определения преступного можно назвать концептуально смешанными. Они исходят из теорий отчасти нормативной, ссылаясь на социальные блага, жизненного интереса, но главным образом из концепции нарушения закона.

Может быть, для учебников, предназначенных студенческой аудитории, такое куцее изложение понятия преступного достаточно, но тем не менее надо все же, хотя бы вкратце, обозначить параметры, определить критерии, по которым законодатель должен ориентироваться в процессе криминализации поведения; для студенческой аудитории определение таких критериев будет означать возможность конкретного, а не абстрактного отличия преступления от иных девиаций.

В-третьих, акцент на признаке «общественная опасность» как наиболее значимом при определении деяния преступным.

В то же время отдельные авторы в рамках учебников предпринимали попытки дать оригинальное определение преступления через признаки, которые, однако, ничего не давали с позиций установления критериев преступного, которые позволяют отграничить деяние от непреступного. Так, в учебнике по уголовному праву под редакцией И. Я. Козаченко преступление предлагается понимать сначала как отношение между людьми[23], а затем в качестве отношения лица, которое, исходя из контекста пояснений, сводится к отношению между людьми, в результате чего такое отношение приобретает характер общественного[24]. В итоге предлагается такая оптимальная, на взгляд авторов, формулировка понятия преступления: «Преступление есть предусмотренное УК РФ в таком качестве отношение лица, выразившееся в виновном совершении им опасного для личности, общества или государства запрещенного деяния»[25]. Во-первых, отношение лица к чему? Видимо, все же к преступлению, поскольку подчеркивается наличие в преступлении не только такого признака, как деяние, но и вины. Во-вторых, видимо, в отношении лица к деянию и заключен признак общественных отношений как отношений между людьми, хотя об этом приходится только догадываться. Но как бы ни формулировали авторы свое видение преступления, оно, повторяю, ничего не дает для определения или выработки шаблона для определения преступного.

Аналогичная ситуация и в монографической литературе современного периода развития уголовно-правовой мысли. Преступное остается для исследователей трансцедентным феноменом, который И. М. Рагимов охарактеризовал следующим образом: «В преступном деянии всегда остается нечто загадочное и таинственное, пребывающее на глубинных уровнях, непроницаемых для криминологического анализа»[26]. Поэтому, видимо, исследователи ограничиваются теми признаками преступного, которые уже давно выступают в качестве рефрена исследований, посвященных определению преступления, и ничего не дают для ума и практики. И. М. Рагимов исходит, в частности, из того положения, что преступление по своим объективным свойствам «является посягательством конкретного человека на установившийся в обществе порядок отношений между людьми, коллективами и личностью»[27], по существу объявляя о своей приверженности нормативной концепции преступления. Нельзя сказать, что определение И. М. Рагимова ущербно. Оно верно, но разве другие девиации не посягают на установленный в обществе порядок? В сущности, верное определение асоциального поступка переносится исключительно на преступление, но ничего не дает для определения критериев преступного.

Интересную позицию в определении преступления занимает Д. А. Шестаков, который определяет преступление как деяние, представляющее для человека и общества значительное зло, безотносительно к признанию такового деяния в качестве преступного законом[28]. Интересна позиция исследователя тем, что он устанавливает «критерий зла», которое имманентно присуще деянию, признанному или еще не признанному, но потенциально готовому стать противоправным. Установление такого зла должно вынуждать законодателя превращать девиацию в преступление. Но вот оказия: вновь непреодолимость оценки. Как определить значительность зла, которая превращает деяние в преступление – неизвестно, ибо трансцедентно.

На мой взгляд, весьма полезной представляется позиция Я. И. Гилинского, который, хотя и определял преступление как понятие релятивное (верно) и конвенционное (верно отчасти), тем не менее указал на основания криминализации. Исследователь отмечал, что есть виды деятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом. К таким видам он относил убийство, виды насилия, имущественные преступления[29]. В приведенном определении полезно, во-первых, то, что исследователь подразделяет преступления с позиций зла на mala in se (зло как таковое, имманентное) и mala prohibita (зло запрещенное, созданное законодателем). Во-вторых, он перечисляет те преступления с позиций mala in se, которые включают в себя зло, воздействие на которое может быть эффективным только с позиций уголовного права, поскольку ставит в опасность причинения вреда ценности, имманентные человеку вне зависимости от этапа развития социума. Эти ценности, определяемые исследователем через конкретно определенное зло, суть жизнь, здоровье, имущество. Наконец-то, казалось бы, теория уголовного права современного периода подошла к выработке критериев преступного. Однако – отнюдь: дальнейшего развития взгляды Я. И. Гилинского ни у самого автора, ни у других исследователей не получила.

Попытку разобраться в онтологии преступного предпринял А. Э. Жалинский. Исследователь, правда, отрицал возможность выработки шаблона преступного, заявляя: «Если утверждать, что деяние является объективно преступным либо противоправным по своей природе, как тело объективно является твердым, то от этого лишь один шаг к отказу от принципа законности, от необходимости Особенной части, к дозволенности произвольного восполнения правоприменителем того, что он считает пробелом уголовного закона. Тогда теряет свое значение принцип «нет преступления без указания о том в законе»[30]. Но, исходя из теории интереса, исследователь все же сделал попытку определить критерии преступного, выделяя в составе общественной опасности такой элемент, как признаки посягательства: «насилие, обман, небрежение обязанностями или долгом»[31]. Эти критерии – реминисценция «седой старины», и это очень хорошо. Хорошо потому, что исследователь обратил свой взор к конкретике, благодаря которой можно предложить законодателю шаблон отнесения деяния к категории преступного и отличать такое деяние от непреступного поведения.

Что касается его первоначального заявления о невозможности выработки шаблона преступного, ибо в таком случае придется отказаться от противоправности и отдать криминализацию на откуп правоприменителю, то, возражая исследователю, необходимо заметить, что никто и не призывает отказаться от признака противоправности. Только законодатель создает законодательную норму, фиксирующую деяние как преступное. Чем могут помешать в этом процессе выработанные критерии? Они могут только облегчить старания законодателя.

А. М. Яковлев базировался на основах нормативной теории преступления, полагая последнее как «нарушение того, что определено как должное, как соответствующее норме. В основе определения преступности, следовательно, лежит содержание тех социальных норм, соблюдение которых признано существенно необходимым в рамках данной социально-политической и социокультурной общественной системы»[32]. Под преступлением исследователь понимал «крайние отклонения» от социальной нормы[33], используя, как и другие авторы, оценочный признак, в силу своей аморфности не позволяющий предложить критерии преступного. Вместе с тем признак «крайние отклонения» включал в себя главным образом тот вред, который причиняется посягательством на охраняемые интересы, социальные нормы, блага.

Несколько иначе с позиции нормативной теории предлагает рассматривать преступление Ю. Е. Пудовочкин. Он считает, что «основным признаком преступления признается характер нарушаемых деянием норм. Речь идет именно о норме права, а не о ее нормативном оформлении (закон, подзаконный акт)…Если деянием нарушаются универсальные права человека, то оно является преступлением вне зависимости от того, в законе какой отраслевой принадлежности за него установлена ответственность (а по большому счету – независимо от того, установлена ли вообще за него ответственность в национальном праве)»[34]. Я не могу полностью согласиться с данным определением, поскольку преступление – это всегда деяние, которое официально запрещено. Другое дело, что в случае нарушения «универсальных прав» в деянии есть признаки преступного, что дает очевидный повод законодателю признать такое деяние преступлением. А универсальные права – это те ценности, которые обязательно охранялись любыми законодательными актами, пускай и в различной последовательности – жизнь, здоровье, имущество, те ценности, на которые обращали внимание другие исследователи (например, Я. И. Гилинский). Таким образом, Ю. Е. Пудовочкин ставит во главу угла определения преступного ценности, на которые посягает субъект. Вместе с тем, отстаивая теорию ценностей (метод ценностного подхода), цитируемый автор обращает внимание и на другой признак, свойственный преступному, – размер причиненного вреда. В данной связи исследователь отмечает, определяя малозначительность деяния: «В малозначительном деянии отсутствует свойственный преступлению уровень общественной опасности, поскольку причиняемый им ущерб или угроза его причинения минимальны (социальный признак)»[35]. Как определить минимальность ущерба – остается загадкой, исходя, видимо, из трансцендентности преступления, но тем не менее цитируемый автор вводит два критерия определения преступного: значимость ценности, на которую посягает субъект, и причиняемый вред. Причем в подавляющем большинстве исследований именно вред, который определяется через абстрактные признаки «наиболее существенный», «наиболее значимый», или просто вред, является главным определителем преступного. Так, ссылаясь на авторитет Ч. Беккариа, авторы книги «Основания уголовно-правового запрета» пишут, что истинным и, пожалуй, единственным мерилом преступлений является вред, причиняемый в результате посягательства[36]. Но вред как некий универсальный криминообразующий признак учитывается все же не в качестве отдельного элемента, а во взаимосвязи с ценностью, на которую направлено посягательство. Ю. А. Демидов отмечал в данной связи: «Расположение составов преступлений внутри каждой главы Особенной части основано на оценке степени общественной опасности соответствующих преступлений, зависящей прежде всего от ценности объекта, на который осуществляется посягательство»[37]. Поэтому ценность объекта посягательства и вред, наносимый ему, отмечаются практически всеми авторами, исследующими тему преступного, в качестве криминообразующего признака. А поскольку вред причиняется в любом случае совершения асоциального поступка, хотя бы потому, что нарушаются сложившиеся по поводу поведенческого акта отношения, то преступное отличается от непреступного не только тяжестью причиненного вреда, но и прежде всего ценностью объекта посягательства.