Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации. Монография - Никита Иванов

Н. Г. Иванов

Общественная опасность деяния как онтологическая основа криминализации

Монография

Что было, то и будет;

и что делалось, то и будет делаться,

и нет ничего нового под солнцем.

Екк. 1:6

[битая ссылка] [email protected]

Предисловие

На протяжении веков преступлением объявлялось все, что может причинить вред особе правителя, общественному благу, непосредственно человеку, религии и т. п. При этом акценты делались сообразно эпохе: первоначально государь как сакральная фигура оберегался прежде других предпочтений, затем имущество как священная ценность, затем общество, религия и т. д. И все подобные акценты были несомненно верными, поскольку оберегать существующие в обществе ценности и призвано любое государственное образование согласно концепции договорных начал, которую блестяще выразил и развил Руссо: «Раз ни один человек не имеет естественной власти над себе подобными и поскольку сила не создает никакого права, то выходит, что основою любой законной власти среди людей могут быть только соглашения»[1].

Коль скоро суверен дает возможность гражданину свободно трудиться и не опасаться за свою будущность, поскольку заботу об этом суверен берет на себя, то он вправе требовать от гражданина определенной покорности и поддержки начинаний суверена. То есть часть своей свободы гражданин отдает суверену, а суверен обязуется защищать гражданина. Но если суверену грозит опасность, то он вправе ее предотвратить с помощью тех запретов, которые воплощены в нормы общежития, более или менее устраивающие всех. Из договорных начал, на которых зиждется любое государственное образование, следует и естественное право индивидуальной защиты, которое может быть представлено и как право защиты общества, не теряя при этом своей индивидуальности. Приведенный тезис вовсе не противоречие, а, скорее, антиномия. Все очень просто: общество состоит из людей, каждый из которых вправе защищать себя, свое имущество, своих близких в том случае, если суверен не в состоянии обеспечить защиту. Законы, таким образом, воплощающие масштабы возможного, дозволенного, целесообразного поведения, способного творить благо и покоряться возмездию в случае сотворения зла, необходимы. Но вот парадокс: несмотря на то, что законодательство давным-давно поделено на отрасли (в отличие от варварских правд, средневековых уставов и грамот), законодатель почему-то стремится воплотить свои амбиции именно в уголовном законе, следуя традиции афинского архонта Драконта, который, создавая законодательство, заявил: «Малые преступления заслуживают смертной казни, а для больших я просто не выдумал более сурового наказания», сводя практически все девиации к преступлениям. В России путь Драконта был весьма востребован. Профессор Дьяконов, например, констатировал: «При Петре издается масса указов, запрещающих деяния совершенно безразличные, и целый ряд фискальных запрещений. Петр даже наказывал за деяния незапрещенные, так как, рассуждал он, «многие, яко бы оправляя себя, говорят, что сие не наказуемо было, не рассуждая того, что все то, что вред и убыток государству приключити может, суть преступления»[2]. В российский период развития государственности все повторяется с вовсе незавидным постоянством, что, впрочем, естественно, ибо развитие истории спиралевидное: все возвращается на круги своя. Депутаты силятся придать любому отклоняющемуся поведению статус преступления, наполнив Уголовный кодекс массой несообразностей, исходя из принципа Драконта: все, что вредно – преступление, а для других «вредностей» трудно придумать что-либо иное, кроме уголовно-правовой кары. Прежде всего речь идет, конечно, о целом ряде так называемых экономических преступлений. Так, незаконное предпринимательство (ст. 171 УК) совершенно напрасно занимает позиции в рядах уголовно-правовых запретов, поскольку ничего уголовного в таком деянии нет (данное обстоятельство давно отмечено отечественными юристами). Незаконность занятия предпринимательской деятельностью вполне успешно могла бы быть урегулирована в рамках гражданского, в крайнем случае – административного законодательства, что и происходит в настоящее время (ст. 14.1 КоАП). Но зачем плодить преступников без всякого к тому основания?

Нуждается ли в статусе «преступный» незаконное получение кредита (ст. 176 УК), не достигающее по степени общественной опасности такого статуса, тем более что деяние построено на основе ущерба, который должен быть причинен в результате предоставления ложных сведений. Но можно ли причинить хотя бы какой-либо ущерб в результате предоставления кредитной организации сведений?

Что «уголовного» можно обнаружить в преступлении, предусмотренном ст. 242 УК («Незаконные изготовление и оборот порнографических материалов или предметов»)? Исследователи утверждают, что такое деяние наносит вред нравственному здоровью населения, особенно молодежи. Может быть, это так и есть. Но, во-первых, весьма сомнительно, чтобы современной молодежи с учетом различных обстоятельств, включая и уровень акселерации, распространение порнографических предметов может нанести вред нравственному здоровью. Во-вторых, если уж государство проявляет заботу о нравственном развитии молодежи, то оно должно возбудить в этой самой молодежи интерес к другим предметам, чтобы он превалировал над интересом к порнографии. А запрещать – это крайний вариант, свидетельствующий о том, что иными средствами суверен справиться не может, т. е. в конкретных случаях это свидетельство слабости. В-третьих, разве все, что может хотя бы каким-то образом повлиять на нравственность, нужно криминализировать? Если ответить на этот вопрос положительно, тогда непременно надо криминализовать думские эскапады и в итоге вообще ликвидировать Думу (и это было бы правильно), поведение участников телешоу Соловьева и т. п. Разве запреты других правовых отраслей не в состоянии справиться с такого рода девиациями?

Статья 242.2 УК, устанавливающая ответственность за незаконные поиск и (или) изъятие археологических предметов из мест залегания, также порождает недоумения в том смысле, что уголовного содержания в ней нет. Во-первых, на сей счет есть ст. 7.15 КоАП, во-вторых, разве сопоставима опасность в уголовно-правовом смысле так называемых черных копателей с истинно уголовными деяниями, посягающими на имущество, жизнь, здоровье? Законодатель, однако, придумал такое преступление, которое между тем очень сложно квалифицировать с учетом принципа вины. В данном случае необходимо доказать наличие умысла по поводу того факта, что производится, во-первых, поиск, а не просто копание, во-вторых, производится поиск именно археологических, а не каких-либо иных предметов, в-третьих, нарушается именно культурный слой, а не просто слой земли. Возможно ли доказать все это вместе при хорошем адвокате и грамотном «археологе»?

Статья 264.1 УК – такой же уникальный парадокс, как и перечисленные нормы. В этой статье, напомню, установлена ответственность за управление транспортным средством лицом, находящимся в состоянии опьянения, подвергнутым административному взысканию за то же или за отказ от прохождения освидетельствования либо имеющим судимость за преступления, предусмотренные ч. 2, 4 или 6 ст. 264 УК. Административное правонарушение так и останется административным деликтом, сколько бы раз оно ни совершалось. Количество административных проступков не может перерасти в качественно иное правонарушение, а именно в преступление. Повторность должна учитываться в самом административном законодательстве, что законодатель порой и делает. Например, ст. 11.15–1 КоАП устанавливает повышенное наказание за повторное совершение административного правонарушения. Так и должно быть, в противном случае практически все повторы административных деликтов можно объявлять преступными. И заявление о превенции в данном случае будут неприемлемыми, поскольку в такой ситуации Уголовный кодекс может распухнуть до пределов необъятности. И так далее.

С другой стороны, законодатель проявляет явную непоследовательность, криминализуя одни деяния и декриминализуя подобные, но более масштабные посягательства. Так, первоначально законодатель отказался от криминализации клеветы, но затем восстановил ее практически в прежнем качестве как посягательство на одну из высших ценностей, которая называется честь. Вместе с тем оскорбление, которое посягает на такую же высшую ценность, защищавшуюся всеми нормативными актами государств в ранние и поздние века, оказывается декриминализованным, хотя ответственность за такое поведение осталась в отношении специальных субъектов (ст. 297, 319, 336 УК). Поразительно, оскорбить человека оказывается менее опасно, чем, например, оскорбить военнослужащего в связи с исполнением или во время исполнения им обязанностей военной службы (ст. 336 УК). Если, например, военнослужащего назвали «козлом немытым» в связи с тем, что он заступил в караул, то разве это деяние сопряжено с отношениями по поводу установленного порядка прохождения военной службы (ч. 1 ст. 331 УК)? Если ответ положительный, тогда надо криминализовать, например, невыдачу солдату ложки за столом во время обеда дежурным по столовой.