КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ - Право

21. Якщо умисел службової особи був спрямований на одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, фактично була отримана лише частина обумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом (Рішення… — 1997. — С. 133—134).

22. При визнанні службової особи такою, що займає відповідальне (ч. 2 ст. 368 КК) чи особливо відповідальне (ч. З ст. 368 КК) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК. Перелік таких службових осіб, наведений у п. 2 примітки до ст. 368 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.

23. Одержання хабара за попередньою змовою групою осіб повинне відповідати всім ознакам цієї форми співучасті, закріпленим у ч. 2 ст. 28 (див. коментар до ст. 28 КК). Відповідно до ч. 2 ст. 368 КК ці ознаки виявляються у такому:

1) в одержанні одного або декількох хабарів повинні брати умисну та спільну участь декілька (не менше двох) суб’єктів цього злочину — службових осіб;

2) учасники групи повинні заздалегідь, тобто до початку вчинення злочину, вступити у змову про спільне одержання хабара. При цьому змова повинна відбутися до стадії замаху на одержання хабара і визнається попередньою, якщо угода між учасниками групи була досягнута як до, так і після надходження пропозиції про давання хабара хоча б однієї зі службових осіб, але до вчинення дій, спрямованих на фактичне його одержання;

3) службові особи визнаються учасниками групи незалежно від того, як були розподілені ролі між ними і які конкретні дії виконувала у злочині кожна з них. Закон (ч. 2 ст. 28 КК) не вимагає для цієї форми співучасті обов’язкового співвиконавства співучасників злочину. Тому на кваліфікацію вчиненого за ч. 2 ст. 368 КК не впливає, чи діяла службова особа як виконавець (співвиконавець) при одержанні хабара за попередньою змовою групою осіб, чи була лише організатором, підбурювачем або пособником цього злочину;

4) дії винних кваліфікуються за ч. 2 ст. 368 КК незалежно і від того всі чи лише одна службова особа повинна була виконати (не виконати) обумовлені хабаром дії; усвідомлював чи не усвідомлював хабародавець, що в одержанні хабара беруть участь кілька службових осіб; один, декілька чи всі учасники групи безпосередньо приймали предмет хабара від хабародавця;

5) одержання хабара за попередньою змовою групою осіб вважається закінченим злочином з моменту прийняття хабара хоча 6 одним з її учасників.

З урахуванням зазначених ознак дії винних слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, наприклад, у випадку, коли, вступивши у змову, одна службова особа схилила іншу прийняти хабар, який їй запропонували; третій учасник групи розробив план одержання хабара та надав приміщення, у якому він повинен був бути прийнятий; четвертий — виконав дії, обумовлені хабаром;

п’ятий — забезпечував безпеку службової особи, яка безпосередньо приймала хабар і, нарешті, останній співучасник безпосередньо одержав предмет хабара від хабародавця.

24. Одержання хабара організованою групою службових осіб також слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 368 КК, оскільки обов’язковою ознакою такої групи є попередня змова її учасників (див. коментар до ч. 2 ст. 28 КК). Якщо хабар був одержаний службовими особами, які є учасниками злочинної організації, то їх дії слід кваліфікувати лише за ч. 1 ст. 255 КК, оскільки участь у злочинах (у тому числі й передбаченому ч. 2 ст. 368 КК), вчинюваних такою організацією, у даному випадку цілком охоплюється ознаками ч. 1 ст. 255 КК і додаткової кваліфікації не потребує (див. коментар до ч. 4 ст. 28 та ст. 255 КК). Якщо злочинною організацією службових осіб було одержано хабар в особливо великих розмірах, вчинене слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 255 та ч. З ст. 368 КК.

25. Розмір хабара, одержаного групою службових осіб, визначається загальною вартістю отриманих матеріальних цінностей чи послуг. Тому, якщо групою осіб одержано хабар, що у 200 (500) разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, то кожний з учасників цієї групи несе відповідальність за одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі за умови, якщо ці кваліфікуючі ознаки охоплювалися умислом співучасників і незалежно від розміру тієї частини (долі) хабара, яка була одержана кожним з них особисто (п. 16 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

26. Якщо службова особа одержала хабар без попередньої змови з іншою службовою особою, а потім передала їй цей хабар або його частину, то вона несе відповідальність за сукупністю злочинів — за одержання та давання хабара.

27. Одержання хабара повторно повинно відповідати ознакам повторності злочинів, які закріплені у ст. 32 КК (див. коментар до ст. 32 КК), і має місце у тих випадках, коли згідно з п. З примітки до ст. 368 КК службовою особою раніше було вчинене або одержання (ст. 368 КК), або давання (ст. 369 КК) хабара.

28. Ознакою повторності злочинів (ч. 2 ст. 368 КК) охоплюються як перший, так і всі наступні злочини. Проте в одних випадках до повторності входять декілька злочинів, передбачених тільки ст. 368 КК, а в інших — вона включає у себе як одержання (ст. 368 КК), так і давання (ст. 369 КК) хабара. Тому при вирішенні питання про кваліфікацію одержання хабара за ознакою повторності необхідно враховувати таке: а) якщо до повторності входять тільки тотожні злочини (одержання хабара), то усе вчинене охоплюється ознаками ч. 2 ст. 368 КК і додаткової кваліфікації не потребує;

б) якщо повторність складається з однорідних злочинів і включає в себе як давання, так і одержання хабара, то вчинене являє собою повторність-сукупність і з урахуванням цього раніше вчинений злочин кваліфікується за відповідною частиною ст. 369 КК, а знову вчинений з урахуванням ознаки повторності — за ч. 2 ст. 368 КК; в) якщо один із злочинів був закінченим, а інший — незакінченим, або в одному з них винний брав участь як виконавець, а в іншому — як організатор, підбурювач чи пособник, то вчинене слід кваліфікувати і за ознакою повторності, і за сукупністю, незалежно від того, які злочини утворюють собою повторність — тільки одержання хабара або і давання, і одержання (див. коментар до статей 32, 33 та 70 КК); г) якщо за раніше вчинений злочин особу було засуджено (за ст. 368 чи ст. 369 КК), але судимість не знята (не погашена), то діяння кваліфікується лише за ч. 2 ст. 368 КК як повторне одержання хабара.

29. Одержання у декілька прийомів одного хабара за виконання (невиконання) дій, обумовлених з хабародавцем, не утворює повторності за умови, якщо вчинене містить ознаки продовжуваного злочину (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК), при вчиненні якого кожний окремий епізод охоплювався єдиним (загальним) умислом винного. У той же час повторним повинне визнаватися одержання декількох хабарів від того ж самого хабародавця, якщо кожний випадок передавання (прийняття) хабара обумовлювався виконанням (невиконанням) яких-небудь дій у його інтересах або інтересах третіх осіб.

Не є повторним і одночасне одержання хабара від декількох осіб за умови, якщо хабар передавався в спільних інтересах всіх хабародавців (наприклад, відсутня повторність у діянні представника військово-лікарської комісії, який одержує хабар одночасно від кількох родичів особи, які намагаються таким чином звільнити її від призову до армії). Однак повторним слід визнавати одночасне одержання хабара від декількох осіб, якщо такий хабар передавався за вчинення (невчинення) дій в інтересах кожного окремого хаба-родавця і винний усвідомлював цю обставину (наприклад, повторним повинне визнаватися одночасне одержання хабара представником будівельної організації від кількох осіб з метою виділення кожному з них техніки для будівництва на їх дачних ділянках).

30. Поняття вимагання хабара визначається у п. 4 примітки до ст. 368 КК, з якого випливає, що ця кваліфікуюча ознака має місце в тих випадках, коли: 1) ініціатором давання-одержання хабара є службова особа — хабаро-одержувач; 2) пропозиція про давання хабара має характер вимоги (примусу), яка підкріплюється: а) відкритою погрозою або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця у наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хаба-роодержувача; 3) дії (бездіяльність), якими погрожує вимагач: а) обумовлені його службовим становищем, б) мають протиправний характер, оскільки спрямовані на заподіяння шкоди лише в) правам та законним інтересам хабародавця.

31. Вимагання хабара є не тільки кваліфікуючою ознакою одержання хабара, але й служить підставою звільнення хабародавця від кримінальної відповідальності (див. коментар до ч. З ст. 369 КК). Тому вимога хабара за вчинення (невчинення) з використанням службового становища таких дій, які спрямовані на задоволення незаконних (протиправних) інтересів хабародавця, не може розглядатися як вимагання хабара (Рішення… — 1997. — С. 132-133; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 28-29). Вимагання хабара має місце, наприклад, у випадку коли інспектор ДАІ вимагає хабар, погрожуючи скласти протокол про порушення правил дорожнього руху щодо водія, який цих правил насправді не порушував. Проте склад вимагання хабара відсутній, якщо той же інспектор ДАІ вимагає хабар за знищення протоколу, погрожуючи у противному випадку притягнути водія до відповідальності за порушення, яке той насправді вчинив.