КРИМІНАЛЬНИЙ КОДЕКС УКРАЇНИ - Право

9. Об’єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 368 КК, вичерпується самим фактом одержання хабара. Тому дії службової особи, обумовлені ха-барем, знаходяться за межами об’єктивної сторони даного складу і відповідальність за ст. 368 КК настає незалежно від того: чи був одержаний хабар до (хабар-підкуп) або після (хабар-винагорода) вчинення цих дій (Рішення… — 2002. — С. 112—113), чи було заздалегідь обумовлено одержання хабара; виконала чи не виконала службова особа обіцяні за хабар дії; чи збиралася вона їх виконати або не мала такого наміру.

10. Для кваліфікації діяння службової особи за ст. 368 КК не має також значення, одержала вона хабар за вчинення правомірних чи протиправних дій з використанням службового становища. Якщо ж вчинені у зв’язку з одержанням хабара дії (бездіяльність) самі по собі містять ознаки складу іншого злочину (наприклад, службового зловживання, перевищення влади, службового підроблення), вчинене слід кваліфікувати за сукупністю.

11. Дії, обумовлені хабаром, вчиняються (не вчиняються) службовою особою в інтересах хабародавця чи третьої особи. Причому, злочин, передбачений ст. 368 КК, має місце й у тому випадку, коли умови незаконного одержання службовою особою матеріальних цінностей або послуг хоча спеціально й не обговорювалися, але винний усвідомлював, що йому дають хабара з метою задоволення тих чи інших інтересів хабародавця або третіх осіб.

Інтереси хабародавця або третіх осіб можуть бути різними і мати як матеріальний (одержання майна, пільг з оподаткування), так і нематеріальний характер (підвищення за службою, одержання квартири). При цьому під третіми особами розуміються будь-які інші (крім хабародавця) фізичні чи юридичні особи. Зокрема, одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за протегування чи потурання, за вирішення на їх користь питань, що входять до компетенції службової особи, також слід розцінювати як одержання хабара.

Інтереси хабародавця чи третіх осіб можуть мати як законний, так і протиправний характер. Тому, якщо службова особа за хабар сприяє хабародав-цю у вчиненні якого-небудь злочину, ЇЇ дії слід кваліфікувати як одержання хабара та співучасть у відповідному злочині (наприклад, в ухиленні від сплати податків, у викраденні майна). Якщо дії службової особи, обумовлені хабаром, містять ознаки приховування тяжкого або особливо тяжкого злочину, їх слід кваліфікувати і за ст. 396 КК.

12. Одержання хабара визнається закінченим злочином з моменту прийняття службовою особою хоча б частини хабара (Рішення… — 2000. — С. 98— 100). Ознаки закінченого складу злочину є у діях службової особи і тоді, коли вона одержує (приймає) хабар від особи, яка вручає його з метою викриття хабароодержувача і у зв’язку з цим звільняється від кримінальної відповідальності на підставах, передбачених законом (п. 10 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

13. Якщо службова особа лише створювала умови для одержання хабара (наприклад, підшукувала співучасників, обговорювала суму хабара, місце та час його одержання) або виконала певні дії, спрямовані на його прийняття, але не одержала хабар із причин, що не залежать від її волі (наприклад, внаслідок вручення замість грошей так званої «ляльки»), вчинене в першому випадку слід кваліфікувати як готування до одержання хабара, а в другому — як замах на цей злочин. Якщо службова особа вчинила лише підготовчі до одержання хабара дії (наприклад, домовилася про суму і час його одержання), але потім добровільно відмовилася від його прийняття, вона звільняється від кримінальної відповідальності на підставі ч. 1 ст. 17 КК (див. коментар до ст. 17 КК).

14. Суб’єктивна сторона одержання хабара характеризується тільки прямим умислом та наявністю корисливого мотиву. Особливість суб’єктивної сторони цього злочину полягає у тому, що між умислом хабароодержувача та хабародавця є тісний, нерозривний зв’язок, оскільки і той, і інший повинні усвідомлювати, що має місце давання-одержання хабара. Умислом хабароодержувача в усіх випадках повинне охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що і сам хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює, що незаконна винагорода передається ним службовій особі й приймається останньою саме як хабар. Тому, якщо особа, яка передає службовій особі фактично незаконну винагороду, з тих чи інших причин не усвідомлює (наприклад, у зв’язку з обманом чи зловживанням довірою), що вона дає хабар (наприклад, помилково вважаючи, що вона зобов’язана сплатити штраф), то вона не може нести відповідальність за давання хабара, а службова особа — за його одержання. Дії останньої за наявності до того підстав можуть кваліфікуватися в цих випадках як службове зловживання, обман покупців і замовників, шахрайство тощо (п. 9 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

15. Дії службової особи, яка одержала гроші чи інші матеріальні цінності нібито для передачі іншій службовій особі як хабар, а насправді мала намір їх не передавати, а привласнити, слід кваліфікувати не за ст. 368 КК, а за відповідними частинами статей 190 та 364 КК як шахрайство і службове зловживання, а за наявності до того підстав — й за відповідними частинами статей 27, 15 та 369 КК як підбурювання до замаху або пособництво у замаху на давання хабара.

16. Суб’єктом одержання хабара може бути тільки службова особа. Однак співучасником цього злочину, який організував одержання хабара, підбурював службову особу до його вчинення чи сприяв їй у цьому, може бути і приватна особа. При цьому питання про кваліфікацію дій такої особи як співучасника або в одержанні (ст. 368 КК), або в даванні (ст. 369 КК) хабара, повинне вирішуватися з урахуванням спрямованості її умислу та виходячи з того, у чиїх інтересах, на чиєму боці та з чиєї ініціативи — хабаро-одержувача або хабародавця — вона діяла (див. п. 11 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

17. До кваліфікованих видів злочину закон (ч. 2 ст. 368 КК) відносить одержання хабара: а) у великому розмірі; б) службовою особою, яка займає відповідальне становище; в) за попередньою змовою групою осіб; г) повторно; ґ) поєднане з вимаганням хабара. До особливо кваліфікованих видів злочину (ч. З ст. 368 КК) — одержання хабара: а) в особливо великому розмірі і б) службовою особою, яка займає особливо відповідальне становище.

18. Оскільки від розміру хабара залежить кваліфікація злочину, предмет хабара повинен одержати грошову оцінку в національній валюті України. Це необхідно у випадках, коли предметом хабара були валюта або майно, яке з тих чи інших причин не купувалося (було подароване, знайдене, викрадене, здобуте іншим злочинним шляхом тощо). У цих випадках при визначенні вартості предмета хабара слід виходити з тих мінімальних цін, за якими у даній місцевості на момент вчинення злочину можна було вільно придбати річ або одержати послуги такого ж роду та якості (п. 13 вищезазначеної Постанови ПВСУ).

19. Якщо службова особа одержала декілька хабарів, кожний з яких не перевищує в 200 (500) разів неоподатковуваний мінімум доходів громадян і при цьому всі вони не охоплювалися єдиним умислом винного, то вчинене не можна кваліфікувати як одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, навіть якщо загальна сума таких хабарів перевищує зазначені розміри (п. 14 вищезазначеної Постанови). У таких випадках одержання кожного окремого хабара містить ознаки самостійного складу злочину і вчинені службовою особою дії повинні розглядатися (за інших необхідних умов) як одержання хабара повторно (Практика (1993—1995)… — С. 173— 179; ВВСУ. - 1998. - № 1. - С. 29).

Якщо службова особа послідовно одержує один хабар у великому розмірі, а інший — в особливо великому, то вчинене слід кваліфікувати за сукупністю злочинів (ч. 2 ст. 368 КК та ч. З ст. 368 КК), і покарання призначати за правилами ст. 70 КК.

20. Якщо при одержанні декількох хабарів умисел службової особи був спрямований на збагачення у великому (особливо великому) розмірі (наприклад, при систематичному одержанні хабарів дрібними сумами на підставі так званих «такс» чи у формі «поборів», «данини»), її дії необхідно розцінювати як один (єдиний) продовжуваний злочин (див. коментар до ч. 2 ст. 32 КК) і залежно від суми отриманого в цілому хабара кваліфікувати як одержання хабара у великому чи особливо великому розмірі.

21. Якщо умисел службової особи був спрямований на одержання хабара у великому (особливо великому) розмірі, але з причин, що не залежать від волі винного, фактично була отримана лише частина обумовленого хабара, його дії слід кваліфікувати як замах на одержання хабара в тому розмірі, який охоплювався його умислом (Рішення… — 1997. — С. 133—134).

22. При визнанні службової особи такою, що займає відповідальне (ч. 2 ст. 368 КК) чи особливо відповідальне (ч. З ст. 368 КК) становище, слід керуватися п. 2 примітки до ст. 368 КК. Перелік таких службових осіб, наведений у п. 2 примітки до ст. 368 КК, є вичерпним і поширеному тлумаченню не підлягає.