Медиа-пиратство в развивающихся экономиках - Джо Караганис

В другом месте текст одобряет (и может давать полномочия) использование установленных наказаний за нарушение, в отличие от обычной практики, кроме Соединенных Штатов, разрешения судьям своего усмотрения в вопросе ущерба. Он одобряет использование любых «разумных» требований ущерба, представленных правообладателем, в том числе, включая розничную цену товара (несмотря на то, что все отраслевые группы авторского права отказались от использования розничной цены при описании потерь).

В той степени, в какой присутствует гибкость в этих вопросах, она лежит в запутанных формулировках текста, допускающих многочисленные толкования, но также создающих знакомую динамику, в которой определять, чьи именно интерпретации имеют значение, будут соотношения сил между государствами. Свидетельство важности исключений и ограничений, которые делают авторское право более широким общественным договором между создателями и пользователями, наоборот, полностью отсутствует.

Другие аспекты ACTA также породили разногласия — в частности тайна переговоров, которая будучи нарушенной в нескольких случаях утечками, была отменена лишь частично в апреле 2010 с выпуском общедоступного проекта.[72] Метод принятия также является спорным. В США администрация Обамы дала понять, что она будет рассматривать ACTA как «Единолично исполняемый договор», а не как конвенцию — очень необычный маневр для соглашения такого масштаба, предназначенный для того, чтобы обойти обычное требование о ратификации сенатом и необходимое в результате публичное обсуждение (Lessing and Goldsmith 2010).[73] На международном уровне линии фронта тоже начинают очерчиваться, причем Индия — не участник переговоров — даёт понять, что надлежащее место для дискуссий о принудительном применении права — это ВТО.

Индия прикладывает усилия по привлечению ВТО, чтобы выделить наиболее важный аспект ACTA: не конкретные меры в конвенции, а появление нового института, сконструированного, чтобы кооптировать существующие международные рамки для принудительного применения. Даже в своей разбавленной форме, ACTA объединяет разнообразие мер ТРИПС+ в новую основу для принуждения к соблюдению прав IP. И, как и в случае с ТРИПС, это, почти наверняка, не конец истории. ACTA предоставит юридическую площадку для дальнейшего усиления мер охраны и принудительного применения права. Если прошлое является хоть каким-то показателем, работа по построению ACTA+ выпадет в первую очередь на торгового представителя США.

Трудно переоценить важность Управления торгового представителя США в процессе «выбора площадки» и выравнивания на более высоком уровне международных норм. Особые ежегодные 301 доклады USTR являются кнутом в американском подходе кнута и пряника к международной политике в сфере IP. Доклады взвешивают соответствие стран стандартам IP и принудительного применения — и тем, которые есть в существующих конвенциях, и тем, которые Соединенные Штаты хотели бы видеть принятыми. Они выражают рекомендации о внесении изменений во внутреннее законодательство и предупреждают об американских условия для присоединения к международным соглашениям, таким как ВТО. Они грозят и вознаграждают страны посредством включения или исключения из ежегодных «Списков наблюдения» и «Списков приоритетного наблюдения» и сигнализируют об американских намерениях принять санкции или другие меры, когда требования не выполняются.

Американские отрасли авторского права и USTR имеют, в ключевых аспектах, симбиотические отношения. IIPA сыграл важную роль в создании Особого 301 процесса, а ежегодные представления стран IIPA предъявляют первичное и часто единственное доказательство по вопросам авторского права, цитируемых в Особом 301 докладе. Во всех, кроме нескольких, случаях в каждом конкретном году USTR внимательно следит за рекомендациями IIPA в приписывании стран к спискам наблюдения. В 2008 году USTR принял сорок шесть из пятидесяти четырёх рекомендаций IIPA (84 %). В 2010 году он принял все рекомендации по Списку приоритетных наблюдений и двадцать одну из двадцати четырёх рекомендаций по Списку наблюдения (уровень принятия 91 %). По большей части, выводы и рекомендации 11РА просто проходят в отчетность USTR.[74]

Эти близкие отношения не случайны. USTR был создан в 1974 году, чтобы явно укрепить связи между промышленностью и правительством в ходе торговых переговоров. Его мандат пересматривался неоднократно в 1970-х и 1980-х, чтобы сделать USTR более чутким в реакции на потребности бизнеса, и пересматривался в дальнейшем, чтобы гарантировать, что она не будет ограничена или зажата в рамки положений существующих торговых соглашений, таких как GATT, а затем и ВТО. Хотя другие страны предполагали, что многосторонний процесс разрешения споров в ВТО сделает односторонние усилия USTR излишними, на практике роль Особого 301 процесса расширялась на протяжении последних двух десятилетий.

Особый 301 процесс основывается на раннем механизме торговой политики, известном как раздел 301, установленном с помощью Закона США о торговле 1974 года. Раздел 301 был создан для решения проблемы отсутствия эффективных механизмов принуждения к праву в существующих международных торговых соглашениях — в частности Генеральном соглашении по тарифам и торговле (GATT), наборе глобальных правил торговли, которые предшествовали ВТО. Раздел 301 уполномочивал президента принимать экономические меры против стран, которые «отягощают или ограничивают торговлю Соединенных Штатов», в том числе приостановление торговых соглашений, введение пошлин или ограничений на импортируемые товары, и снятие особых преимуществ торговли для развивающихся стран (известных как Всеобщая система преференций, или ВСП).[75]

Выводы раздела 301, по определению, — это односторонние выводы Соединенных Штатов и подчиняются его собственным стандартам. В то время это означало, что иностранные практики и политики не должны противоречить GATT (или позднее, ВТО), чтобы не быть признанными «необоснованным». Он также не требовал от Соединенных Штатов принимать во внимание уровень экономического развития страны при определении того, что было справедливо или несправедливо — резкий отход от правил GATT, которые поддерживали льготный режим для развивающихся стран.

Раздел 301 был активно поддержан экспортерами США, которые хотели более широкого доступа на зарубежные рынки в период распространенной иностранной защиты отечественных производителей.[76] Первоначально в этих усилиях принял участие широкий спектр экспортных отраслей — особенно производители автомобилей и электротехнические компании, обеспокоенные ростом японского экспорта в 1970-х. Но инициатива вскоре сместилась в направлении отраслей, основанных на интеллектуальной собственности — в особенности, фармацевтических компаний, производителей полупроводников и индустрии развлечений, — которые всё чаще рассматривали охрану интеллектуальной собственности как ключ к экспансии на мировые рынки. Стремление к укреплению международного режима прав интеллектуальной собственности вскоре стало главным фронтом в этих усилиях.

Раздел 301 дополнялся поправками несколько раз в течение следующего десятилетия в ответ на лоббирование отрасли. Начальная поправка в 1979 году передала функции из министерства торговли в Управление торгового представителя США и увеличила восприимчивость к жалобам частного сектора промышленности. Вторая поправка в 1984 году устанавливала «адекватную и эффективную защиту прав интеллектуальной собственности» в качестве основания для 301 расследования и санкций. Это изменение отражало растущую координацию и уверенность лоббистских усилии IP отрасли — отметившей тот год также основанием IIPA.

По настоянию IIPA, и особенно Джека Валенти из MPAA, статут раздела 301 снова дополнился поправками в 1988 году, чтобы создать новую, ориентированную на IP Особую 301 отчетность и процесс санкций. В условиях Особого 301 процесса, от торгового представителя США требуется определять зарубежные страны, которые «отрицают адекватную и эффективную защиту прав интеллектуальной собственности» или «справедливый и беспристрастный доступ к рынку американским лицам, которые полагаются на защиту интеллектуальной собственности»[77] и подвергать их срочному расследованию. Эти требования привели к известным Списку наблюдения и Списку приоритетного наблюдения, которые служат в качестве предупредительных механизмов для стран, которые не соответствуют предпочтениям торгового представителя США по политике в сфере IP. Третий статус, Приоритетных зарубежных стран (PFC), представляет собой заключительный этап предупреждения. Обозначение PFC инициирует тридцатидневный отсчёт, в течение которого обозначенная страна должна «вступить в добросовестные переговоры» или «добиться значительного прогресса в двусторонних или многосторонних переговорах», либо столкнётся с санкциями.[78]