Медиа-пиратство в развивающихся экономиках - Джо Караганис

Бернская конвенция в отличие от многих своих формальных положений по охране творческих произведений, во многом, хранит молчание по вопросу принуждения, указывая лишь, что «незаконные копии произведения подлежат аресту» в странах-членах (ст. 16). Здесь ТРИПС пошел значительно дальше Бернской конвенции, указывая, как следует приводить нормы в жизнь, в частности, требуя, чтобы страны «предусматривали уголовные процедуры и штрафы, которые должны применяться, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права в коммерческих масштабах» (статья 61).

Как и со многими положениями ТРИПС, формулировка обеспечивает явный путь к более жестким мерам, но и предоставляет странам свободу в определении ключевых терминов, таких как понимание «коммерческого масштаба» или характера наказания за нарушения, «достаточного для обеспечения сдерживающего средства». В последние два десятилетия стандарт коммерческого масштаба, в частности, стал источником значительной напряженности в торговых переговорах. В национальных законах об авторском праве времён Бернской конвенции, вариации коммерческого масштаба предоставляли наиболее широко распространённый порог уголовной ответственности в случаях нарушений. Стандарт последовательно требовал не количества контрафактных экземпляров самих по себе, а скорее, нарушения с целями извлечения прибыли, о чём свидетельствуют такие фразы, как «коммерческая выгода» (закон ЕС и США) и «финансовый доход» (США) (Harms 2007). Такая формулировка традиционно освобождает некоммерческие и личные нарушение от уголовной ответственности — хотя и не от гражданско-правовой ответственности. Так как цифровая дистрибуция сделала возможным масштабировать некоммерческое и личное копирование до уровней, когда-то оговоренных для коммерческих структур, то лежащие в основе стандарта допущения начали истощаться, и отраслевые группы начали настаивать на распространении уголовной ответственности на все нарушения.

Совместное давление отрасли по ликвидации порога коммерческого масштаба для уголовной ответственности датируется 1980-ми, когда компьютерные компании начали обращать внимание на взлом программного обеспечения в некоммерческих целях. В Соединенных Штатах изменения в законе об авторском праве в 1990-х постепенно расширили сферу уголовной ответственности и увеличили связанные с ней наказания. Этот сдвиг завершился в 1997 году принятием Закона против электронного воровства (No Electronic Theft Act — NET Act), который действительно разрушил стандарт коммерческого масштаба путем пересмотра понятия финансовой выгоды, распространив его на «получение, или ожидание получения каких-либо ценностей, в том числе получение других охраняемых авторским правом произведений» (п.2а).[63] Согласно новому определению, все нарушения подвергаются уголовному преследованию, с наказаниями до трёх лет тюремного заключения за первое нарушение и до шести лет за второе. На практике — несмотря на продолжающееся давление отрасли — закон применялся лишь несколько раз, в первую очередь, против дистрибьюторов пиратского программного обеспечения (и никогда против пользователей пиринговых сервисов). В большинстве стран с высоким уровнем дохода, в том числе в Соединенных Штатах, ответственные за принуждение органы опасались расширения уголовного преследования в этом направлении и вместо этого выступали за использование гражданской ответственности.[64] В большинстве стран со средним и низким уровнем дохода уголовное преследование, напротив, стало нормой (Harms 2007; Correa and Fink 2009).

Распределение государственных ресурсов является ещё одной сферой явной национальной свободы в рамках ТРИПС, и ещё одной областью, которая попала под значительное давление с момента его принятия. Поскольку страны принимают более широкую уголовную ответственность за нарушение, увеличились требования со стороны групп правообладателей о дополнительных государственных ресурсах для обеспечения соблюдения законов. Как мы уже обсуждали в главе 1, расширение ответственности и относительно скромный рост реальных возможностей для принуждения привели к расхождению между законом и его применением и к связанному множеству конфликтов вокруг ТРИПС в отношении той степени, в которой государства должны устанавливать приоритет принудительного применения. В статье 41.5 предмет сформулирован четко:

Ничто в настоящей Части не создаёт каких-либо обязательств по отношению к распределению ресурсов между принуждением к соблюдению прав интеллектуальной собственности и соблюдением закона в целом.

Отрывок подтверждает право государств устанавливать свои собственные приоритеты в отношении использования государственных ресурсов и признаёт, что трудности, связанные с принудительным применением прав IP часто неотделимы от больших проблем с судебным процессом и нормой права. Родственный отрывок в статье 61 ставит ударение на более сложном балансе, утверждая, что «доступные меры включают тюремное заключение и/или денежные штрафы, достаточные, чтобы служить средством сдерживания, в соответствии со степенью наказания, применяемого за преступления соответствующей тяжести».

Как обычно, формулировка здесь является достаточно уклончивой, чтобы поддерживать широкий спектр толкований о природе обязательств государства-члена — отчасти включая статус «доступных» средств сдерживания. Главная проблема этой формулировки, с точки зрения правообладателей, заключается в том, что нарушение авторских прав традиционно классифицировалось как мелкое правонарушение в законодательствах большинства развивающихся стран — импортеров интеллектуальной собственности. Штрафы за коммерческие нарушения, как правило, были низкими, а стандарты доказательности для осуждения относительно высокими. Органам принуждения, как правило, не хватало должностных полномочий, чтобы расследовать нарушения или производить аресты, прежде чем можно было начинать действия,[65] требовалась жалоба правообладателей или их представителей. В этом контексте большинство стран также сопротивлялись давлению за создание специальных судов или «ускоренных» процедур для преследования нарушений авторского права независимо от более широких гражданских и уголовных процедур — факт, который сделал принуждение к праву медленным, часто многолетним этапом других гражданских и уголовных действий.

Следовательно, главной целью отраслевых групп и их партнеров в правительстве было продвижение нарушений авторских прав вверх по шкале приоритетов правоохранительных органов. Меры ТРИПС+ обычно включают положения о специальных судах IP, специально предназначенных полицейских и прокурорских подразделениях, и более низкие стандарты доказательности. Обеспечение полиции должностными полномочиями, чтобы инициировать расследования, проводить рейды, изымать товары и возбуждать дела о нарушениях прав интеллектуальной собственности (IPR) являются стандартными требованиями. Такие положения являются ключевыми для перевода нарушений авторских прав из, преимущественно, гражданских дел в уголовные, в которых бремя принуждения лежит на государственных органах. В совокупности, эти меры делают почти мертвым принцип о том, что интеллектуальная собственность является частным правом, а не государственным — основной принцип, решительно подтверждённый во вводной части ТРИПС.

В 2007 году Соединенные Штаты подали первую жалобу ВТО в отношении правоприменительной практики другой страны — Китая — за то, что они описали как неадекватные действия в отношении коммерческих поставщиков пиратского программного обеспечения. Дело обернулось, отчасти, в спор о значении китайских слов «большой», «огромный» и «тяжелый» применительно к деятельности поставщика — странная лингвистическая ссора рассматривалась широко, как попытка Соединенных Штатов диктовать интерпретацию нарушения в коммерческом масштабе. В январе 2009 года ВТО вынесло решение по этому вопросу в пользу свободы китайской стороны при толковании, расстраивая надежды США на то, что они будут превалировать над национальными прерогативами в разрешении неоднозначностей ТРИПС.[66]

Дело также высветило более широкую трудность в обеспечении согласия между членами ВТО по более строгим формулировкам ТРИПС о принуждении к праву. Беспощадная борьба за доступ к лекарствам вначале 2000-х установила, что развитые страны будут сопротивляться любым значительным ослаблениям стандартов IP, даже перед лицом опасностей для общественного здоровья. В последующие годы разрыв между развитыми и развивающимися странами по этим вопросам расширился и вышел за рамки ВТО. К середине десятилетия, было ясно, что более решительные усилия принудительного применения права столкнулись с серьезными и потенциально неодолимыми препятствиями во всех заметных представительных международных органах. Центром этого сопротивления стала ВОИС. В 2007 году коалиции развивающихся стран (в составе Бразилии, ЮАР и Индии) удалось продвинуть программу развития[67] посредством Генеральной Ассамблеи ВОИС, которая требует, чтобы новая политика IP ставила приоритетами цели социально-экономического развития.