Комментарий к Федеральному закону «О клиринге и клиринговой деятельности» (постатейный) - Денис Вавулин

на отношения, связанные с клирингом обязательств, возникающих в соответствии с бюджетным законодательством РФ и не связанных с размещением государственных и муниципальных ценных бумаг и исполнением обязательств по таким ценным бумагам.

4. Закон № 7-ФЗ относится к сфере действия гражданского права, а также, в части определения полномочий органа (органов), осуществляющего нормативное регулирование и надзор за клиринговыми организациями, – к сфере действия административного права.

5. Комментируемая статья Закона № 7-ФЗ не носит какого-либо практического характера, а ее значение состоит в определении предмета Закона № 7-ФЗ и перечислении отношений, которые могут возникнуть между субъектами в процессе его применения.

Статья 2. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) внутренний учет клиринговой организации – учет обязательств участников клиринга и лица, осуществляющего функции центрального контрагента, а также учет информации об имуществе, предназначенном для исполнения обязательств, имуществе, являющемся предметом обеспечения, в том числе индивидуального и коллективного клирингового обеспечения;

2) индивидуальное клиринговое обеспечение – предусмотренный статьей 23 настоящего Федерального закона способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, а также иных обязательств, предусмотренных настоящим Федеральным законом или договором (соглашением);

3) клиринг – определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств;

4) клиринговая услуга – услуга по осуществлению клиринга;

5) клиринговая деятельность – деятельность по оказанию клиринговых услуг в соответствии с утвержденными клиринговой организацией правилами клиринга, зарегистрированными в установленном порядке федеральным органом исполнительной власти в области финансовых рынков;

6) клиринговая организация – юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности;

7) клиринговый пул – совокупность обязательств, допущенных к клирингу и подлежащих полностью прекращению зачетом и (или) иным способом в соответствии с правилами клиринга и (или) исполнением;

8) клиринговый брокер – участник клиринга, который является стороной по договорам, заключенным на основании заявок, поданных не в его интересах другим лицом – участником организованных торгов;

9) коллективное клиринговое обеспечение – способ обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, предусмотренный статьей 24 настоящего Федерального закона;

10) контролирующее лицо – лицо, имеющее право прямо или косвенно (через подконтрольных ему лиц) распоряжаться в силу участия в подконтрольной организации и (или) на основании договоров доверительного управления имуществом, и (или) простого товарищества, и (или) поручения, и (или) акционерного соглашения, и (или) иного соглашения, предметом которого является осуществление прав, удостоверенных акциями (долями) подконтрольной организации, более 50 процентами голосов в высшем органе управления подконтрольной организации либо право назначать (избирать) единоличный исполнительный орган и (или) более 50 процентов состава коллегиального органа управления подконтрольной организации;

11) неттинг– полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга;

12) организованные торги – торги, которые проводятся фондовыми биржами или иными организаторами торговли на рынке ценных бумаг, товарными биржами, валютными биржами (далее – организатор торгов);

13) оператор товарных поставок – организация, осуществляющая проведение, контроль и учет товарных поставок по обязательствам, допущенным к клирингу, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций;

14) правила клиринга – документ (документы), утвержденный (утвержденные) клиринговой организацией и содержащий (содержащие) условия договора об оказании клиринговых услуг и требования к участникам клиринга;

15) подконтрольное лицо (подконтрольная организация) – юридическое лицо, находящееся под прямым или косвенным контролем контролирующего лица;

16) участник клиринга – лицо, которому клиринговая организация оказывает клиринговые услуги на основании заключенного с ним договора об оказании клиринговых услуг;

17) центральный контрагент – юридическое лицо, соответствующее требованиям настоящего Федерального закона, являющееся одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул.

1. В комментируемой статье содержатся определения основных понятий, которые применяются для целей Закона № 7-ФЗ.

Таких понятий, которые носят специальный характер и имеют приоритет при толковании норм Закона № 7-ФЗ, в общей сложности семнадцать.

2. В пункте 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение одного из ключевых целей Закона № 7-ФЗ понятий, каким является понятие «клиринг».

Вообще же клиринг представляет собой обособившуюся часть сделки, состоящую в вычислении взаимных обязательств ее сторон; установление того, в какие сроки эти обязательства необходимо выполнить. Клиринг – это совокупность расчетных (вычислительных) операций по сделке, осуществляемых специализированными организациями (клиринговые организации) на основе использования современных вычислительных компьютерных систем и методов.

Необходимость клиринга вытекает из современной организации рыночных сделок. Дело в том, что на современных организованных рынках продавец и покупатель не встречаются непосредственно. Они разделены между собой во времени и пространстве. Связующим звеном между продавцами и покупателями являются посредники, которые, выступая в роли то продавцов, то покупателей, также разделены пространством и временем. Указанные обстоятельства приводят к тому, что имеет место обособление всех частей рыночной сделки. Клиринг является третьим этапом проведения сделки (1 – заключение сделки; 2 – сверка параметров заключенной сделки; 3 – исполнение сделки). В процессе клиринга организуются все вычисления по сделке, а также выявление взаимных обязательств сторон, задействованных в ней.

Этап клиринга включает в себя несколько последовательных процедур или подэтапов, в том числе:

1) анализ итоговых сверочных документов на их подлинность и правильность оформления;

2) вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки;

3) оформление расчетных документов.

Отметим, что в Законе № 7-ФЗ клиринг впервые получил четкое легитимное определение. Ранее таковое не было представлено в законодательстве РФ. Лишь из смысла ст. 6 Закона «О рынке ценных бумаг»[1], а если быть точнее, то из названия этой статьи, можно было сделать вывод, что клиринг – это определение взаимных обязательств. При этом обращает на себя внимание тот факт, что данное определение не содержит критериев, позволяющих определить правовую природу клиринга. В результате этого клиринг с правовой точки зрения часто сводился к зачету требований, что является неправильным для некоторых видов клиринга.

Из пункта 3 ст. 2 Закона № 7-ФЗ следует, что клиринг – собой определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.

3. В пункте 11 ст. 2 Закона № 7-ФЗ представлено определение понятия «неттинг».

Как было указано выше, одним из подэтапов клиринга является вычисление денежных сумм, которые подлежат переводу, и количества ценных бумаг, которые должны быть поставлены по итогам сделки. Так, помимо суммы платежа непосредственно за купленный актив также уплате могут подлежать биржевые и прочие сборы. Может также применяться взаимозачет встречных требований, которые возникли по разным сделкам и должны быть исполнены одновременно.

Взаимозачет встречных требований практикуется на большинстве современных организованных рынках. Оборот крупных организаторов торговли составляет десятки тысяч сделок в день. Если эти сделки исполнять «один к одному», то с таким документооборотом с трудом бы справлялись организаторы торговли и обслуживающие их клиринговые организации. Применение взаимозачета снижает количество и упрощает алгоритм осуществления платежных операций и поставок актива по сделкам, заключаемым на организованном рынке. Вместе с тем процедура клиринга резко усложняется. Однако затраты участников на организацию и поддержание функционирования системы клиринга, предусматривающей возможность взаимозачета, оказываются меньше по сравнению с их возможными накладными расходами на раздельное осуществление платежей и поставок по каждой конкретной сделке.