Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография - Людмила Мицкевич

Одним из основных принципов демократического правового государства, в котором существует разделение властей, является общее положение о том, что исполнительная власть не может самостоятельно определять свои цели, задачи и средства их достижения, иначе, чем это установлено в законе. Исполнительная власть «связана законом» не только в общем смысле, как все иные субъекты права, например, граждане, которые обязаны свое поведение осуществлять в рамках закона. Субъекты государственного управления связаны законом в особенном, специальном смысле, иначе, чем, например, граждане. Как известно, в правовом государстве для граждан действует общее правило: разрешено все, что прямо не запрещено, для органов государственного управления действует иное правило – запрещено все, что прямо не предписано или, по крайней мере, не разрешено157.

Обоснованием такого принципа являются положения о сущности демократического государства, власть в котором принадлежит народу, непосредственно или в опосредованных формах устанавливающему конституционные положения, законодательство в широком смысле и иные правовые предписания. Государственное управление, следовательно, осуществляется не автономной (независимой или подчиненной только абсолютному монарху) государственной властью, но властью исполнительной по отношению к законодательству. Для исполнительной власти, таким образом, законы являются не столько ограничителями, сколько условием, необходимым для того, чтобы она вообще действовала. Вместе с тем конституционные положения не означают «тотальной демократии». Следует иметь в виду, что в государстве, построенном на основе конституционного принципа разделения властей, власть народа осуществляется не только через парламент, но и через исполнительную и судебную власть, которые также являются демократичными и легитимными.

Таким образом, тотальная оговорка в законе спорна только относительно отдельных действий органов государственного управления (административных актов, административных договоров иных конкретных действий). Что касается подзаконных нормативно-правовых актов, то в Основном Законе ФРГ прямо предусмотрено, что они могут быть приняты только на основе закона; это положение непосредственно относится к актам федерального уровня, а для подзаконных нормативно-правовых актов на уровне земель этот же запрет вытекает из принципа правового государства.

Теория принципиальной свободы администрации основывается на прямо противоположном тезисе. Эта теория является достаточно старой, и в настоящее время почти не применяется, поскольку первоначально эти положения основывались на том, что государственное управление связано только приоритетом закона, в остальном же оно свободно. Иными словами, администрация не нуждается ни в каких особенных предписаниях закона, если законом специально не предусмотрено иное.

Преобладающая в современных условиях компромиссная теория исходит из того, что тотальная оговорка в законе не вытекает из смысла ст. 20 Основного Закона ФРГ. Необходимость тотальной оговорки в законе не является исключительным условием для того, чтобы государство могло характеризоваться как правовое и демократическое. В силу конституционных положений сама исполнительная власть уже демократически легитимна.

Законодательно должны быть закреплены полномочия органов государственного управления в следующих случаях:

– во-первых, если их деятельность происходит в сфере вмешательства (Eingriff) в основные права и свободы граждан;

– во-вторых, в соответствии с так называемой «теорией существенности»158 («Wesentlichkeitstheorie») при осуществлении государственного управления в таких правовых сферах, в которых их действия могут затрагивать (быть существенными) принципы правового государства, принципы демократии и основные права и свободы граждан; вместе с тем авторы, ссылаясь на решения Федерального Конституционного Суда, указывают все же на недостаточную определенность понятия «существенность»159;

– в-третьих, если это прямо предусмотрено конституционными положениями, или если подобная деятельность государственной администрации в силу ее особой значимости должна осуществляться уполномоченным должностным лицом или органом на основе специального закона. В качестве примера приводится запрет предоставления субвенций средствам массовой информации без специального законодательного регулирования, так как финансирование одних средств информации означает вмешательство в свободу деятельности других, не финансируемых из государственного бюджета, средств массовой информации, кроме того, финансирование прессы не на основе закона может привести как к защите свободы средств массовой информации, так и к воздействию на них.

Исключения из требования законодательного предоставления полномочий исполнительной власти. В соответствии с объединенной (компромиссной) теорией в принципе не подпадают под действие «оговорки в законе» следующие виды деятельности органов государственного управления:

– действия в области частного права;

– действия, которые не относятся к области прав и законных интересов граждан (например, вопросы внутриорганизационной управленческой деятельности, утверждения структуры и штатов органов, некоторые вопросы деятельности служащих, если она не направлена вовне, другие действия органов государственного управления, не относящиеся к внешне-властному воздействию, в частности вопросы строительства дорог, административных зданий и т. д.);

– действия в области позитивного государственного управления путем оказания, предоставления гражданам услуг, например, субвенций, если они не затрагивают сферы основных прав граждан (специально следует отметить, что в соответствии с решениями Конституционного Суда ФРГ правовое регулирование взаимных прав законодательной и исполнительной власти в отношении бюджета является вполне достаточным для того, чтобы считать легитимной, законной самостоятельную деятельность органов государственного управления по распоряжению бюджетными средствами).

Таким образом, подводя итог описанию объединенной (компромиссной) теории, можно сказать, что принцип «оговорки в законе» находит в этой теории достаточно полное отражение, и законодательная власть может передавать право на правовое регулирование каких-либо вопросов исполнительной власти. Необходимым условием при этом является достаточно четкое законодательное определение целей, содержания и тех рамок, в которых будет осуществляться подобная деятельность органов государственного управления.

В немецкой литературе выделяется несколько требований к принципу «оговорки в законе»160.

Требование достаточной определенности означает, что в соответствии с принципом «оговорки в законе» органы государственного управления могут действовать властно, только если это прямо закреплено в конституционных положениях и (или) в принятом парламентом законе (формальном законе), а также в конкретизирующих его подзаконных актах. При этом законодательно должны быть непременно определены цели, объем и способы (мера) властной деятельности органов государственного управления таким образом, чтобы их действия были предсказуемы (прогнозируемы) и целесообразны, т. е. средства должны соответствовать целям (это вытекает из требования «правовой защищенности» граждан), а также должна быть исключена возможность административного произвола. С другой стороны, и это очень важно, на законодательной власти лежит конституционная обязанность создать такие правовые основы деятельности исполнительной власти, которые бы удовлетворяли перечисленным выше требованиям.

Требование различной «плотности» (интенсивности) вытекает из принципа «оговорки в законе» и связано с тем, что различные сферы жизни предполагают различную степень интенсивности правового регулирования и государственного вмешательства. Поэтому и необходимость соответствия принципу «оговорки в законе» может быть различна для разных отношений и зависит от того, в какой правовой сфере происходит государственное управление, а именно – в сфере основных прав граждан, основных демократических институтов или в других областях общественной жизни. По определению Конституционного Суда ФРГ при решении вопроса о том, какие требования определенности правового регулирования применимы в том или ином случае, необходимо учитывать и особенности предмета правового регулирования, и интенсивность такого регулирования161.

Данное довольно подробное описание основных принципов государственного управления в Германии позволяет, во-первых, лучше понять их содержание, поскольку такие принципы не рассматриваются российской наукой административного права, во-вторых, перейти к сравнению с основными принципами государственного управления в России.