Очерки теории административного права: современное наполнение. Монография - Людмила Мицкевич

Следует специально отметить, что описанные признаки государственного управления считаются в административно-правовой науке Германии классическими. Вместе с тем в последнее время отмечается, что современное государственное управление все в большей степени становится управлением в полном смысле этого слова, понимаемым как специальный вид профессиональной деятельности (Steuerungsverwaltung). В этом смысле оно может быть сравнимо с управленческой деятельностью в организациях, направленной на эффективное достижение целей организации (менеджмент). Это связано с возрастанием роли управления в экономике и других сферах. В теории и на практике все чаще публичное управление рассматривается как специальная профессиональная деятельность, аналогичная управлению в частных корпорациях, а государство или местное самоуправление – как своеобразный работодатель.

В связи со сказанным, а также учитывая особую актуальность данного вопроса для практики и теории государственного управления в России, следует специально остановиться на принципах разграничения публичного и частного права в административно-правовой науке Германии. Как уже отмечалось, административное право – это право, регулирующее деятельность государственной администрации по выполнению публичных задач. В то же время органы государственного управления действуют и в других сферах общественной жизни и могут вступать в отношения, регулируемые нормами частного права.

Это происходит, во-первых, при обеспечении органов управления необходимыми для их функционирования материальными средствами. Для приобретения мебели, автотранспорта, помещений и т. п. должны заключаться гражданско-правовые договоры. Кроме того, прием на работу и увольнение служащих (за исключением специальной группы чиновников) и других работников производятся на основе трудового договора. В этих случаях правовое положение государственных органов не отличается от положения иных участников гражданско-правовых отношений. К ним применяются нормы частного права, и споры разрешаются в соответствии с гражданско-правовой подсудностью.

Во-вторых, в отношении управления государственной собственностью, участия государственных органов от имени государства в приобретении акций и т. п. действиях государство выступает не как носитель государственно-властных полномочий, а как «государственный предприниматель». Следовательно, на эту деятельность также распространяются нормы гражданского права, в том числе положения об ограничении монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В-третьих, возможно альтернативное осуществление публично-правовых функций в форме административно-правовых или гражданско-правовых действий. Естественно, речь идет не о таком виде управления, который ранее был обозначен как управление посредством вмешательства с возможностью применения мер административного принуждения. Применение форм частноправовой деятельности возможно и допустимо, естественно, лишь в установленных законом пределах и формах, и лишь в некоторых случаях.

В частности, такой вид государственного управления, как управление по предоставлению услуг при отсутствии специальных предписаний может осуществляться на основе свободного усмотрения органов. Государственные органы могут выбирать, в каких формах реализовывать государственные задачи: в форме публично-правовых или частноправовых отношений. Например, муниципалитет, организуя водопроводное снабжение, может создать предприятие муниципальной формы собственности и строить отношения с гражданами на публично-правовой либо частноправовой основе. Если же муниципалитет поручает осуществление водоснабжения частному предприятию, то отношения между предприятием и гражданами не могут быть иными, чем гражданско-правовые.

В административном праве Германии этот вопрос о свободе выбора государственными органами публично-правовых или частноправовых форм деятельности при реализации государственных задач относят к достаточно проблематичным93. Однако допустимость их применения объясняется отсутствием в административном праве собственных правовых форм для осуществления позитивной деятельности государства по предоставлению услуг гражданам. В связи с этим говорят о наличии так называемого «административно-частного права» (Г. Вольфф)94, которое относится к области частного права, но регулирует деятельность особых участников этих отношений – представителей публичной власти.

Поскольку на практике постоянно возникает необходимость решения вопроса о том, к какой сфере должны быть отнесены те или иные действия, актуальным остается вопрос и о разграничении частного и публичного права. Поэтому в науке административного права Германии уделяется серьезное внимание разграничению данных сфер. Эти положения представляют значительный интерес и для административного права России, в дальнейшем критериям разграничения публичного и частного моментов в административных правоотношениях будет уделено специальное внимание.

Классическое положение о том, что особые задачи государства и его органов вызывают к жизни и особое правовое регулирование этой деятельности – публичное право, является действующим и в современном административном праве Германии. Публичное право есть специальное право государства и его органов, которое из-за особенных задач требует обособленного правового регулирования. Это классическое выражение не только не устарело, но, наоборот, становится все более актуальным (О. Бахофф).

Понятие государственного управления в России и Германии: сравнительный анализ

Представляется, что описанное выше понятие государственного управления в административном праве Германии, его признаки, виды и формы, разграничение частноправовых и публично-правовых форм управления могут оказаться полезными для дальнейшего развития теории и практики государственного управления в России. В частности, в данном разделе можно сравнить описание признаков и видов государственного управления в немецком и российском административном праве.

Во-первых, плодотворным является выделение различных смыслов для термина «государственное управление» – государственное управление в организационном, материальном и формальном смысле.

Управление в организационном смысле означает саму организацию субъектов, осуществляющих функции публичного управления. В российском административном праве этому понятию соответствует понятие органы исполнительной власти. Но, как было ранее указано, эту деятельность могут осуществлять и иные субъекты, реализующие отнесенные к их ведению или делегированные им функции государственного управления. Следовательно, понятие «органы государственного управления» действительно шире понятия «органы исполнительной власти»95, а словосочетание «субъекты государственного управления»96 позволяет включать в себя не только органы исполнительной власти и некоторые государственные учреждения, но и иных субъектов публичного и частного права, осуществляющих функции государственного управления. Таким образом, понятие немецкого административного права «государственное управление в организационном смысле» позволило сформулировать и предложить для науки российского административного права понятие «субъекты государственного управления» или «субъекты, осуществляющие государственное управление», которое в большей степени соответствует реальному положению вещей, нежели понятие «органы исполнительной власти».

Выделение управления в материальном смысле, которому в российском праве соответствует понятие «государственное управление в узком смысле», неожиданно приводит к оптимистичному выводу о том, что раз в науке не всегда появляются однозначные понятия, то просто необходимо каждый раз пояснять, в каком смысле употребляется этот термин97. Следовательно, поскольку до сих пор в отечественной науке административного права не появилось новых, более подходящих терминов, то пока нет оснований отказываться от понимания государственного управления в узком смысле. Кроме того, отдельное обозначение в отечественном административном праве государственного управления в узком смысле, а также субъектов, осуществляющих государственное управление, представляется вполне целесообразным и даже более предпочтительным, чем существующее в зарубежном праве единое понятие «государственная администрация».

Управление в формальном смысле включает в себя все виды деятельности органов государственного управления, как государственно-управленческую, так и правотворческую, и юрисдикционную деятельность, которые «сопутствуют» основной деятельности. В российском административном праве последний аспект практически не обсуждается, поскольку считается само собой разумеющимся, что для организации исполнения законов исполнительная власть осуществляет правотворческую и юрисдикционную деятельность. Хотя, конечно, неумолимая логика принципа разделения властей должна была бы выразиться в сокращении нормотворческой деятельности исполнительной власти, а соответствующий принципам правового государства переход к применению наказаний только в судебном порядке – сократить также юрисдикционную деятельность исполнительной власти. Однако на данном этапе такие тенденции не являются преобладающими, но, наверное, эти моменты следует отметить как перспективные для административного права России.