Обычай в праве (сборник) - Роз-Мари Зумбулидзе

2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права

Приступая к определению понятия обычного права, мы должны обратить внимание на то, что для обозначения этого явления историки, этнологи и юристы употребляли, а многие применяют и поныне, такие термины, как древнее право, «живое» право, первобытное право, доправо, предправо, народное право, примитивное право, негосударственное право, традиционное право, местное право, неписаное право и др. Подобные наименования, охватывающие отдельные аспекты обычного права, трактуют его односторонне, давая не совсем верное представление. Подытоживая дискуссию по этому вопросу среди западноевропейских юристов, английский правовед-африканист А. Н. Эллот отмечал, что термин обычное право (customary law) является универсальным и наиболее точным. В настоящее время данный термин довольно устойчиво вошел в понятийно-категориальный аппарат юридической науки, хотя и употребляется правоведами в разных значениях[198].

В юридической науке отмечается отсутствие единства взглядов ученых на понятие обычного права. С исторической точки зрения весьма любопытным представляется учение о признаках обычного права. Глоссаторы, в частности Плацентин, для обоснования юридической силы обычного права выдвигали два условия: долгое время соблюдения и разумность. Бартол уже насчитывал три требования: соблюдение в течение длительного времени, молчаливое согласие и многократность применения. Его последователи добавляли, что обычное право должно быть разумным и неписаным. К началу XIX в. ученые вновь выставили два условия обязательности обычного права, правда, это уже были несколько иные условия: обычай должен выражать юридическое убеждение и быть старым обычаем[199].

Интересно, что до появления исторической школы, представители которой предприняли более или менее основательное и систематическое исследование обычного права, факт его существования не отрицался, однако ему не придавалось самостоятельного значения. По мнению юристов конца XVIII – начала XIX в., в демократических государствах, в которых законодательная власть принадлежала народу, обычное право являлось лишь особой формой законодательства. Основой обязательной силы закона в таких государствах признавалась воля народа, получившая прямое выражение, а сила обычного права основывалась на фактах, по которым узнавали о существовании этой воли (facta concludentia). На почве подобных воззрений выработалось понятие молчаливо установленного закона (lex tacita), заменившее понятие обычного права. В государствах с монархической формой правления обязательная сила обычного права объяснялась через придание ему силы закона со стороны законодателя (consensus imperantis). Полемика касалась только определения характера согласия. Одни ученые требовали специального согласия для каждого случая допущения властью применения обычая (consensus specialis). Другие признавали достаточным общего согласия (consensus generalis), выраженного в Corpus juris civilis, кроме обычаев, отменяющих закон[200]. В частности, немецкий ученый А. Тибо считал, что обычай мог играть роль в правообразовании, но лишь постольку, поскольку это допускалось законодателем. Для применения обычая необходимо было доказать наличие ссылки на общее, либо специально выраженное разрешение обычая волей «правителя»[201].

По мнению Н. М. Коркунова, несостоятельность таких взглядов совершенно очевидна, поскольку они основаны на произвольных фикциях. Он писал: «Не более как фикция пресловутая молчаливая санкция обычая законодателем уже потому, что не законы предшествуют обычаям в исторической последовательности, а наоборот – обычаи законам – и потому не закон обычаю, а обычай закону служит основанием: самая власть государя первоначально основывается и определяется не чем иным, как именно обычаем». Относительно Corpus juris civilis H. M. Коркунов замечал, что так как этот кодекс не вводился в действие каким-либо законодательным актом, а был реципирован самой жизнью, то ему следует придавать силу обычного права[202].

Историческая школа права представила совершенно иное учение. Еще Г. Гуго считал обычное право образцом самобытного развития. У К. Ф. фон Савиньи оно получило значение непосредственного продукта народного сознания. Но особенно выдающимся исследованием признается работа одного из лучших представителей исторического направления в юриспруденции Г. Ф. Пухты «Обычное право». В ней автор не только признавал за обычным правом самостоятельное значение, но и указывал, что оно имеет первенство перед законом, являясь основным и единственно нормальным источником права. Г. Ф. Пухта писал: «Основа обычного права есть естественная общность убеждения целого народа. Это непосредственное народное убеждение выражается в нравах (Sitte); его осуществление в нравах есть, следовательно, непосредственное, своеобразное проявление обычного права. Нравы, обычаи суть точно также первоначальные формы этого права, как система – своеобразная форма права юристов, а слово – для права законодательного»[203]. Руководствуясь стремлением к возвышению авторитета обычного права, Г. Ф. Пухта придавал народному сознанию о праве позитивное значение. Сила обычного права обусловливалась не привычным повторением известных действий, а происхождением их из народного убеждения. Привычка уже предполагала существование общей юридической нормы, лежавшей в сознании народа и созидавшей обычное право. Получается, что каждая норма обычного права возникла вместе с народом и существовала как достояние «народного духа», прежде чем появилась необходимость в ее применении. Согласно таким взглядам обычай является средством обнаружения права, возникшего до него иным путем. Обычное право представляет собой общенародное убеждение «в его непосредственной и естественной форме, так что вместе с народом дано и обычное право»[204]. Отсюда всякое право имеет национальный характер, а настоящим его источником является народное убеждение. Внешнее осуществление права представляет собой определенное доказательство существования правового убеждения и может быть при подходящем случае заменено другим доказательством. Поэтому К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта не принимали термин «обычное право». «Обычное право в виде убеждения существует перед обычаем и независимо от обычая… к нему подходило бы больше название "народного", чем "обычного" права»[205].

В утверждениях, приведенных выше, можно обнаружить смешение нравственной оценки обычного права с основанием его юридической силы. Особенно ярко оно проявилось в следующем суждении Г. Ф. Пухты: «Если обычное право находится в тесной и необходимой связи с естественным понятием народа и если оно представляет результат деятельности народной… то вопрос об основании его действия не может и возникнуть; ибо… обычное право существует и действует на том же основании, на котором существует народное убеждение… и народы»[206]. Ученый признавал самостоятельное значение только за обычаями всего народа. Между тем с исторической точки зрения вообще не существует обычаев, представляющих действующее право целого народа. Обычно мы имеем дело с дробными обычаями отдельных местностей, объединенными в пределах одного или нескольких племен. Например, наш начальный летописец отличал «обычаи полян от обычаев древлян; у радимичей, вятичей и северян он находит один обычай, но этот обычай не во всем совпадает с обычаями двух прежде названных племен»[207]. Такую же картину можно было наблюдать и у древнегерманских народов. Даже К. Ф. Савиньи признавал народное единство, хотя и данное изначально в готовом виде, только необходимой почвой образования обычая и основой его силы[208].

Несоответствие вышеизложенных суждений историческим фактам было замечено немецкими учеными. Так, Кирульф, соглашаясь с тем, что в основании обычая лежит «общее мнение», указывал, что оно исходит не от целого народа, а от «определенного круга людей». Еще дальше в своих взглядах продвинулся другой представитель исторической школы К. Г. фон Безелер, который в работе «Народное право и право юристов» отмечал, что право может быть создано силой соблюдения, и часто обычным правом признается продукт внешней силы – привычки, не имеющей никакого отношения к народному духу и являющейся «фактическим состоянием, ставшим правом в силу долгого употребления»[209].

Юристы исторической школы, желая возвысить самобытное народное правообразование, предприняли попытку вывести содержание права из органических основ народного духа. Ученые следующего поколения выдвинули серьезные возражения таким взглядам, поскольку развитие науки по вопросу установления сущности обычного права все более утверждало мысль о важности его внешнего момента. Немецкие ученые-юристы Р. Шмид и Э. Мейер, обвинив основоположников исторической школы в «смешении формальной и материальной основы происхождения права», отмечали, что народный дух определяет содержание права, а не его позитивный характер, для чего необходимы формальные основания. Более решительно высказывался Б. Брунс, который указал, что К. Ф. Савиньи и Г. Ф. Пухта, в сущности уничтожили понятие обычая, предположив присутствие соответствующих норм в народном духе уже до обычной практики. Между тем, по его мнению, практика обладает той правообразующей силой, при помощи которой укореняются обычаи[210].