Обычай в праве (сборник) - Роз-Мари Зумбулидзе

После удачного издания в 1847 г., Общенемецкого вексельного устава был принят Общенемецкий торговый кодекс 1861 г. Написанный прекрасным языком, соответствующий требованиям торгового оборота вследствие систематичности и логичности постановлений, этот Торговый кодекс постепенно стал вытеснять французский кодекс. Полное же обновление гражданского законодательства в конце XIX в. в уже политически сплоченной Германии, казалось, должно было устранить дуализм частного права. Однако в 1897 г. было издано новое Германское торговое уложение, которое имеет служебное значение по отношению к Гражданскому уложению. Но по мнению многих специалистов, оно было сохранено как памятник национального сплочения немцев[151].

История торгового права России скорее всего не может представлять того интереса, которым отличается история торгового права стран Западной Европы. Но не потому, что русские люди не отличались способностями в сфере торговли. Напротив, можно смело утверждать, что русский народ имел склонность к торговому промыслу и вел его с большим искусством. Значение русских городов (Киева, Новгорода, Пскова) определялось их торговыми оборотами. Однако в Киевской Руси, так же, как позднее в Московии, общественные классы различались не по привилегиям, а по обязанностям. В русском гражданском обществе не было почвы для появления специального купеческого права. Особенности торгового оборота юридически оформлялись в общегражданских обычаях, а не обособлялись в специальную правовую систему. Судебники Ивана III и Ивана IV, Соборное уложение царя Алексея Михайловича содержали общие для всех нормы. Даже Новоторговый устав 1667 г. не составил исключения, так как состоял не из норм частного права, а содержал финансовые и полицейские постановления.

Русское купечество не сформировалось в самостоятельное и влиятельное сословие и не смогло юридически обособиться от других кругов населения. Сословные идеи стали проникать в российскую жизнь только при Петре I, при котором были созданы две гильдии купцов, но такое разделение имело сугубо фискальное значение[152]. Даже при создании особой юрисдикции для торгового класса государство настаивало на том, чтобы специальные суды руководствовались общим правом. Идея единства частного права сохранилась и в XIX в. в Своде законов Российской империи. И хотя в Своде наряду с гражданскими законами (т. X, ч. 1) существовал и Торговый устав (т. XI, ч. 2), после выделения уставов вексельного, о несостоятельности, торгового судоустройства и судопроизводства, в нем, кроме морского права, осталось небольшое число норм, касавшихся приказчиков и товариществ, в большинстве случаев публично-правового характера[153].

Мы видим, что по мере усложнения общественной жизни формировалась разветвленная правовая система, а роль обычного права постепенно уменьшалась. Влияние на процесс исторической «девальвации» обычаев оказали проводившиеся в XV–XVII вв. компиляции обычаев, которые упрощали процедуру их применения, сводили к минимуму встречавшиеся в них противоречия, способствовали повышению их четкости и адаптированности. Кодификация же источников гражданского и торгового права, осуществлявшаяся в XIX–XX вв., свидетельствовала о том, что «на первый план выступили законодательные акты, творимые государством, а не обычаи, создаваемые самим обществом»[154].

Однако обычное право не исчезло и не утратило своего значения. В России в период проведения знаменитых реформ императора Александра II обычное право стали изучать чиновники и научная элита. Значимую роль в деле собирания народных обычаев сыграли Комиссия по изучению народных юридических обычаев при Санкт-Петербургском географическом обществе и Юридическое общество при Московском университете. Появились монографические исследования, возникли дискуссии о месте обычного права в системе источников права, целесообразности его изучения в университетских курсах правоведения[155]. Российская правовая система пореформенного периода в весьма широких пределах допускала применение правовых обычаев. Все дела крестьян по вопросам землепользования, наследования и семейных отношений в волостных и мировых судах при недостаточности закона решались на основе норм обычного права. То же самое происходило в сфере регулирования торговых отношений. Статья 1 Устава торгового 1903 г. гласила: «Права и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случаях недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи»[156].

В советский период применение правового обычая было фактически сведено до минимума. Однако в последние годы, с расширением сферы частного права область действия обычного права возросла. В России этот факт нашел непосредственное отражение в гражданском законодательстве, в частности в ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации, закрепившей понятие и сферу применения обычаев делового оборота.

В настоящее время, несмотря на вполне закономерный процесс вытеснения законодательством обычного права, последнее тем не менее продолжает играть роль источника права. В большинстве государств правовые обычаи действуют в области регулирования предпринимательских и торговых отношений. Всеобщая информатизация и развитие средств коммуникации в наше время привели к возникновению принципиально нового типа обычного права, особенностью которого является чрезвычайно ускоренное формирование и распространение обычных норм.

Глава 2. Понятие обычного права как источника гражданского права

2.1. Обычное право с точки зрения понятия источника (формы) гражданского права

Обычное право в качестве объекта исследования известно по крайней мере, с эпохи античности. «Есть два вида законов – частный и общий. Частным я называю написанный закон, согласно которому люди живут в обществе, общим – тот закон, который признается всеми людьми, хотя он не написан» – писал в своей «Риторике» знаменитый древнегреческий философ Аристотель[157]. Очевидно, что под «общим законом» он понимал обычай. Ранее приводимое нами изречение выдающегося римского юриста Юлиана о том, что «прежний укоренившийся обычай заслуженно применяется как закон, и это право называется правом, установленным нравами» (D. 1, 3, 32, I)[158], ярко характеризует значение нормативных установлений ранних обществ, сыгравших существенную роль в формировании современных правовых систем.

Несмотря на продолжительность существования обычное право стали систематически изучать лишь с начала XIX в., причем не столько правоведы, сколько специалисты других отраслей знания. До сих пор в этом более преуспевают этнологи, исследуя обычное право эмпирически, применительно к определенной этнической или социальной группе. Правовая наука обычное право изучает почти исключительно в историческом аспекте, хотя в определенной мере освещает его значение как источника права во взаимодействии с иными социальными нормами[159]. В сравнении с исследованием обычая как источника национального права, гораздо большее внимание в отечественном правоведении советского периода уделялось разработке проблемы обычая как источника международного и международного частного права и роли обычая в социально-правовой жизни зарубежных государств, преимущественно развивающихся[160].

Поскольку обычное право признается источником права, важно определить, какой смысл юриспруденция вкладывает в понятие «источник права». Вопрос об источниках права в отраслевых юридических науках, в частности, в науке гражданского права, относится к числу тех проблем, которые, казалось бы, достаточно глубоко исследованы. Однако это только видимость. На самом деле разработка теоретических подходов к источникам права ведется не так интенсивно. В отечественных учебниках по гражданскому праву основное внимание направлено на исследование нормативных актов, их действия во времени, пространстве, по кругу лиц и т. п.[161] Такая же картина наблюдается и в научной литературе по зарубежному гражданскому праву[162]. Все это позволяет заключить, что в российских и зарубежных отраслевых юридических науках отсутствует системное и комплексное учение об источниках права, учитывающее достижения других наук. Этот недостаток не только негативно сказывается на развитии теории, но и проявляется в области применения правовых норм. Анализ юридической литературы, прежде всего в области теории государства и права, выявляет существенные различия во взглядах ученых не только на понятие и соотношение различных видов источников права, но и на трактовку самого термина «источник права».