Обычай в праве (сборник) - Роз-Мари Зумбулидзе

С. С. Алексеев считает, что «"слитность с формой" следует понимать не в смысле отождествления… с "материалом" (мрамором и холстом в отношении скульптуры и живописи; с законами, другими письменными документами в отношении права), а… в смысле организации этого "материала", воплощенных в его форме ценностей»[181]. В слитности права с формой как раз заключается его основной признак – институционность, сущность которого состоит в проявлении вовне, обретении структурных характеристик, в которых выражается материя позитивного права, без чего оно просто не может существовать. Позитивное право, преломляясь через сознание и волю людей, проходит фазу правотворчества. «И лишь затем, включившись через существующие правовые источники в действующее право, отчуждается непосредственно от воли и сознания людей, становится наличной действительностью, объективной реальностью»[182].

Нетрудно заметить, что в формировании правового регулятора его внешние формы играли существенную роль, и крайний формализм древних правовых систем имел глубокие социальные корни. Через предельно строгие формальные предписания, обставленные определенными ритуалами, конкретные жизненные ситуации получали возможность юридического признания и защиты. При соблюдении жестких, внешне выраженных форм и процедур на свет появилось институционное образование, которое мы называем позитивным правом. Нормы права отличались от других социальных норм, регулировавших поведение людей в обществе, именно тем, что устанавливались в определенных формах, служивших формальным основанием их общеобязательности. В связи с этим профессор М. И. Байтин, характеризуя существенные признаки права, указывал, что «в отличие от морали, правосознания и других форм общественного сознания, право относится к учрежденческому, институционному "этажу" надстройки»[183]. Вслед за И. Кантом, который под углом своей критической философии придавал явлениям формы высокую степень содержательной значимости, выдающийся философ М. Мамардашвили характеризовал миссию права в обществе именно в качестве его формы, которая способна не давать оснований для зла и несправедливости. Он замечал, что «это ощущение формы – не только продукт философствования, но продукт определенного рода культуры»[184].

К изложенному следует добавить, что внешние формы (источники) права играют не просто констатирующую роль, то есть фиксируют определенные нормы и принципы права, но выполняют по отношению к позитивному праву и конституирующую функцию, то есть функцию формирования и утверждения права. Внешняя форма правовых установлений является не только источником действующего права, но и одним из условий существования и реализации его свойств. Причем только объективированная в определенной форме правовая норма становится общеобязательной. Как писал С. Л. Зивс, «норма права не существует и не может существовать вне источника права – оболочки бытия правовой нормы»[185]. Придерживаясь аналогичной точки зрения, С. С. Алексеев обозначил источники права как «единственное "место пребывания" юридических норм, резервуар, в котором юридические нормы находятся и откуда мы их "черпаем" (отсюда и название – "источники")»[186]. Кроме того, С. Л. Зивс утверждал, что у термина «источник права» имеется «одно преимущество: как термин специальный и условный, он не претендует на предельную точность, но является удобным в употреблении». Для более правильного обозначения внешней формы выражения правовых норм ученый предложил именовать ее выражением источники норм права[187].

Основываясь на вышеизложенных рассуждениях и учитывая неоднозначность исследуемого понятия, мы будем рассматривать в качестве источников права именно формы его выражения, то есть подходить к данному понятию с так называемой технико-юридической позиции. Следует признать, что понятие источника права как формы выражения норм права, то есть формы выражения содержания права, вполне соответствует понятию формы права, введенному специалистами в области теории права. Такая трактовка в известной мере условна и является результатом «"джентльменского соглашения" между юристами… призванного избежать многозначности этого понятия»[188]. Чтобы подчеркнуть его формально-юридический смысл, обычно понятие «источник права» в скобках уточняют понятием «форма права».

Различия в источниках права обусловлены своеобразием происхождения правовых норм, поскольку далеко не одинаковы те процессы, в ходе которых то или иное поведение складывается в правовую норму. Однако все причины и условия образования юридических норм можно свести к одному – «авторитету того общества людей, в котором действуют нормы позитивного права»[189]. Правотворчество внешнего авторитета может проявляться по-разному. Независимое волеизъявление государства образует нормативный акт, согласование воли одного государства с волей других государств – международный договор, повторяющееся, молчаливое признание правила поведения в качестве обязательного формирует правовой обычай[190]. Наконец, юридические нормы могут вводиться в жизнь «путем применения какого-либо правила не только к множеству, но даже и к отдельным единичным случаям. В этом случае мы будем иметь прецедент»[191]. На завершающей стадии образования правовые нормы в современных условиях должны быть, как правило, «пропущены» через государственную волю, то есть установлены или санкционированы им. Иными словами, для источников права характерно, с одной стороны, разграничение, а с другой – сочетание внешнего выражения правила поведения и способов придания ему юридической силы, которая зависит от места, занимаемого конкретным источником права в вертикальной структуре (иерархии) системы источников права, воспроизводящей структуру права.

Вместе с тем в теории права советского периода доктринальный подход к видам источников права был значительно упрощен. Единственно возможной формой выражения права признавался нормативный акт. «Исключительное положение нормативного акта как источника права – господствующая точка зрения, категорически отрицающая значение обычного права как источника» – писал С. С. Алексеев[192]. А. Ф. Шебанов утверждал, что негативное отношение советского права к обычаям правильно, поскольку «неопределенность и расплывчатость обычной нормы открывает возможность ее произвольного применения судьями и другими лицами»[193]. Одни советские ученые уделяли некоторое внимание обычному праву[194]. Другие авторы основной упор делали на раскрытие понятия, системы и свойств нормативных актов, подчеркивая невозможность существования других форм правообразования. К примеру, глава 5 известной монографии С. Л. Зивса имеет название «Закат обычного права»[195]. Знаменитый цивилист О. С. Иоффе в одной из своих работ писал: «С очень многими обычаями, которые являются уродливым пережитком прошлого, государство борется самым решительным образом, вплоть до применения мер уголовного наказания к лицам, их соблюдающим»[196]. Ученый отмечал, что в редких случаях, когда обычай не противоречит интересам народа, он может быть использован для разрешения правовых вопросов, государство санкционирует его, придавая юридически обязательную силу. В качестве примера он приводил ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., устанавливавшую возможность применения местных обычаев при разделе имущества крестьянского двора и указывал, что на практике такие случаи почти не встречались[197].

Глубинные корни такого понимания источников права, на наш взгляд, следует искать в решении советской юриспруденцией проблемы определения сущности права, которая была уже рассмотрена нами в предыдущей главе. Мы заметили, что подход ученых к трактовке понятия обычного права обусловлен тем, к какому из теоретических направлений относительно происхождения и сущности права они себя относят. Однако следует сказать, что в настоящее время в условиях развития рыночных отношений формируется обычное право, которое приходит на помощь при наличии пробелов в законодательстве, и этот факт нельзя не учитывать. Наше государство признает в качестве самостоятельных источников гражданского права обычаи делового оборота (ст. 5 ГК РФ) и другие правовые обычаи, в связи с чем необходимо научно осмыслить отличительные признаки обычного права и его соотношения с другими источниками гражданского права.

2.2. Определение понятия обычного права как источника гражданского права