Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 2010 года (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 году) - Илья Викторович Никифоров

Арбитражный Регламент 1976

Статья 33

1. Арбитражный суд применяет право, которое стороны согласовали как подлежащее применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми.

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство.

3. Во всех случаях арбитры принимают решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Сравнение текстов Статьи 35 Арбитражного Регламента 2010 года и статьи 33 Арбитражного Регламента 1976 года

Статья 3335

1. Арбитражный суд применяет право, которое нормы права, которые стороны согласовали указали как подлежащее подлежащие применению при решении спора по существу. При отсутствии такого согласия указания сторон арбитражный суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые которое он считает применимыми сочтет уместным.

2. Арбитражный суд выносит решение в качестве "дружеских посредников дружеского посредника" или ex aequo et bono лишь в том случае, если стороны прямо уполномочили суд на это и если закон, регулирующий арбитражный процесс, допускает такое арбитражное разбирательство суд на это.

3. Во всех случаях арбитры принимают арбитражный суд принимает решение в соответствии с условиями договора, при наличии такового, и с учетом любых торговых обычаев, применимых к данной сделке.

Комментарии

Речь в данной статье идет о выборе применимого материального права, регулирующего права и обязанности сторон, а не процессуального правопорядка, на котором существенно скажется место рассмотрения спора.

Выбор права преследует цель локализовать правоотношение или отдельные его элементы, привязать их к конкретной системе права. Арбитрам необходимо идентифицировать нормы права и установить их содержание применительно к:

1) арбитражному соглашению;

2) процедуре арбитражного разбирательства;

3) существу спора — материальный статут;

4) коллизионным привязкам (правила выбора закона) для каждой из этих категорий. [74]

Право, применимое к процессу, регулирует форму и обязательные элементы решения, вопросы квалификации арбитров и адвокатов (например, в некоторых правовых системах арбитрами могут выступать только лица, имеющие высшее либо юридическое образование), необходимые процессуальные акты и полномочия, оформленные требования к ним, в ряде случаев, компетенцию арбитров по применению тех или иных средств правовой защиты. По выбранному праву следует квалифицировать не только права и обязанности сторон по первоначальной сделке, но и действия, направленные на изменение и прекращение обязательств и события, влекущие такие последствия. Стороны вправе выбрать применимое право как в момент заключения договора, так и в последующем, и даже изменить ранее сделанный выбор, притом, однако, что последующие действия не должны наносить ущерб правам третьих лиц

Значение выбора закона и его применения в международном арбитраже не следует абсолютизировать. Определяющими в большинстве ситуаций будут фактические обстоятельства дела, соображения добросовестности и справедливости, а равно убедительность, кредит доверия тяжущейся стороны и ее представителей, а не юридико-технические конструкции, основанные на коллизионных нормах или положениях применимого права. Лишь изредка в арбитраже приоритет той или иной правовой системы становится определяющим для исхода дела.

Определение применимого права не вызывает особых затруднений, если сторонами достигнуто соглашение по этому вопросу. Основные принципы толкования таких соглашений заключаются в следующем. Соглашение сторон о выборе права продолжает действовать и после прекращения контракта (отказа от него, расторжения), если сами стороны не установили иного. В отсутствии специального указания об ином, выбор права сторонами предполагает его применение в той каденции, в которой оно будет на момент рассмотрения спора.

Указание сторон на право или систему права какого-либо государства по общему правилу должно толковаться как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам. Это правило обеспечивает предсказуемость, исключает возможность так называемой «обратной отсылки» — renvoi.

Традиционно трудными аспектами выбора применимого права арбитрами является то, какие вопросы должны регламентироваться материальным правом применимым к отношениям сторон, и какие вопросы носят процессуальный характер и, таким образом, подчиняются праву, применимому к арбитражной процедуре. Часто эта проблема встает в контексте бремени доказывания, допустимости доказательств, сроках исковой давности, характеру допустимых средств правовой защиты и квалификации убытков. Особенно остро это проблема встает при коллизии континентальных правовых систем и правовых систем общего права.[13] В традиции общего права вопросы исковой давности и средств правовой защиты (например, допустимости принуждения к исполнению обязательств в натуре) квалифицируются как процессуальные и, таким образом, должны рассматриваться по праву, применимому к арбитражной процедуре. Различается и подход к вопросам исчисления, характеру убытков, подлежащих возмещению.

Новая редакция Регламента, предоставляет составу арбитров широкую свободу усмотрения в вопросе определения применимого права — как материальных, так и процессуальных норм. Положение, установленное в параграфе 1 новой редакции статьи 35, по сути, представляет собой особую коллизионную норму[14] для выбора материального права.

В первом предложении пункта 1 слово «право» было заменено на «нормы права». Эта незначительная, казалось бы, модификация несет глубокую смысловую нагрузку и открывает дорогу для применения вненациональной системы права (lex mercatoria и т. д.). Предоставляет сторонам дополнительные возможности, поскольку «право» обычно толкуется как государственное законодательство, а в категорию "нормы права" укладывается любой свод норм, даже не производных от государственного права законодательства. К категории «норм права» могут быть отнесены типовые законы (например, Модельный ГК СНГ), проекты национальных нормативных актов, частные кодификации и т. п.

В формулировке 1976 года[15] сторонам было позволительно требовать от арбитражного суда применения норм права при решении спора по существу. Для этого стороны должны были заранее включать эти нормы права в свой договор, после чего арбитражный суд был связан ими. В пересмотренном варианте выбор сторонами норм права толкуется как более высокая ступень в иерархии применимых источников: они не становятся просто условиями договора, но возводятся в ранг главенствующего правопорядка. [28]

Участники внешнеторгового оборота часто используют эту возможность для выбора в качестве обязательственного статута не позитивного права какого-либо политического образования, а lex mercatoria — транснационального обычного торгового права, т. е. деловых обычаев и обыкновений международной торговли в чистом виде или ненормативных негосударственных документов, текстов, сборников компилирующих юридическую практику внешнеторгового оборота.

Выбирая правила разбирательства ЮНСИТРАЛ, стороны тем самым инкорпорируют в контракт подразумеваемую свободу арбитров в выборе в качестве применимого права, как национальной правовой системы, так и транснациональных норм «мягкого» права.

Пункт 3 статьи 29 Закона о международном арбитраже [67] говорит о том, что даже