Антропология права. Статьи, исследования - Виктор Бочаров

Таким образом, понимая под правом то, что историки-юристы называли обычаями, Б. Малиновский по существу разделял точку зрения юристов Древнего Рима, утверждавших, что «нет общества без права».

Ограничив поначалу свой интерес традиционными обществами, антропология по мере их интеграции в колониальную систему перенесла центр своего внимания на анализ культурных изменений, происходивших в традиционных обществах под влиянием европейской культуры. На этом этапе эволюции теоретическая антропология права неразрывно связана с прикладной, а именно с деятельностью антропологов по кодификации обычно-правовых систем для использования в системе колониального управления.

Новый импульс антропологические исследования получают в 1960-х гг. прошлого столетия, т. е. после распада колониальной системы. Бывшие колонии активно стали привлекать европейские правовые системы в качестве основы их нового законодательства. Вместе с тем продолжало и продолжает существовать обычное право. Поэтому в данных государствах не прекращается работа по его кодификации. Эти кодексы используются судьями в качестве справочного материала либо интегрируются местным законодательством. Таким образом, процессы взаимодействия обычно-правовых и современных систем естественным образом попали в сферу интересов антропологов. Эти исследования осуществляются в рамках проблемы правового плюрализма. Географически главным объектом изысканий являются общества развивающихся государств.

Разработка теоретических и практических аспектов правового плюрализма сегодня особенно актуальна для России, где рост этнического самосознания населяющих ее народов нередко вступает в противоречия с российским государственным законодательством, не учитывающим обычно-правовые нормы этих народов.

Современная антропология права способна значительно расширить круг своих интересов, включив в них индустриальные (постиндустриальные) общества. Хотя здесь государственное законодательство постоянно стремится охватить все новые области деятельности людей, некоторые из них продолжают регулироваться обычным правом. В ряде случаев обычное право народа может оказывать воздействие на государственное законодательство, придавая ему этническую специфику. Иногда оно может осуществлять регулирующую функцию неформально и даже вопреки официальным законам, порой может служить базой для возникновения новых обычаев, отвечающих традиционным этнокультурным ожиданиям. Ю. В. Бромлей, размышляя по поводу роли антропологии права в изучении современных индустриальных обществ, писал: «Современные правовые нормы народов развитых стран пока практически находятся за пределами интересов этнографов (в данном случаев антропологов в принятой на Западе, а в настоящее время и у нас номинации. – В. Б.). Во многом это объясняется тем, что в такого рода странах все меньше остается этнических специфических черт. К тому же в той сфере, в какой данные черты сохраняются, они проявляются не столько в кодифицированном праве, сколько в правовом сознании народных масс. При этнографическом изучении этого компонента обыденного сознания народов развитых стран, однако, было бы, на наш взгляд, недостаточно ограничиваться фиксацией пережиточных форм архаического права. Ведь этническая специфика правового сознания таких народов, очевидно, не может быть сведена лишь к пережиткам, поскольку у них в этой сфере обыденного сознания появляются новые своеобразные традиции. Стало быть, встает задача и их этнографического изучения» (Бромлей: 230).

Объектом исследования современной антропологии права являются также различные субкультуры (молодежная, армейская, криминальная и т. д.). Такие сообщества всегда находятся на периферии основного Общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно-правовых), призванных сохранить их культурную идентичность в условиях «враждебного» окружения, т. е. противостояния основному Обществу. Подобное положение данных субкультур относительно Общества определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.). Эти сообщества также являются достаточно закрытыми для «чужаков», что делает метод включенного наблюдения наиболее эффективным при их изучении.

Похоже, что противопоставление себя Обществу всегда предполагает воспроизводство правоотношений, типологически тождественных более ранним стадиям по шкале исторической эволюции. Это характерно как для субкультур, так и для социума в целом. Примером тому является советское общество. Отказавшись от «старых ценностей», оно создало систему отношений, во многом повторившую архаические модели. Например, здесь власть обладала арбитражными функциями. Наиболее характерный и близкий пример – поведение бывшего члена политбюро КПСС Е. Е. Лигачева, который, будучи публично обвиненным в коррупции, обратился за «защитой чести и достоинства» не в суд, а в центральный комитет КПСС.

Актуализация обычно-правовой ментальности и, как следствие, воспроизводство типов правоотношений, типологически аналогичных ранним стадиях социогенеза, наблюдается также в периоды переходных эпох, когда в обществе доминируют дезинтеграционные процессы, связанные с разрушением старых ценностей, в том числе и правовых. В такие времена всегда наблюдается «архаизация» общества. В частности, есть данные, что в ряде случаев современные россияне мотивировали убийства тем, что пострадавшие являлись колдунами (ведьмами). Огромную роль в современной России приобрел самосуд, который всегда осуществляется как реализация принципа «справедливости», составляющего этнокультурный фон, на котором формируются обычно-правовые нормы.

Итак, современная антропология права изучает архаические его формы. Наиболее ранним способом правового регулирования было обычное право. Однако антропология права не ограничивает сферу действия обычного права эпохой первобытности, а его проявления в современной жизни «пережитками» этой эпохи. По мере эволюции общества, возникновения новых форм правового регулирования, с одной стороны, область обычного права постоянно сокращается, с другой же – типологические схожие регулятивные системы (обычно-правовые) могут заново формироваться прежде всего на периферии Общества (в субкультурах), а также на определенных режимах его существования (переходные периоды). Сохраняя за обычным правом определение «архаического», мы соотносим его прежде всего с западноевропейской моделью исторической эволюции права, которая по существу приобрела функцию эталона, посредством которого измеряется уровень продвинутости права в любом обществе. Иными словами, мы следуем здесь научной логике, свойственной сравнительно-исторической школе. Однако необходимо осознавать, что общества остальных регионов мира имеют иной алгоритм исторической эволюции, им не суждено повторить западноевропейскую модель. Поэтому для них чаще всего обычное право не «живая старина» или «пережиток», а действующее право, которое активно регулирует жизнь людей, подчас вопреки законодательству западного типа, насаждаемого политическими элитами в целях соответствия эталону «цивилизации». Современная антропология права исследует обычно-правовые системы в первую очередь в функциональном плане, изучая их место и функции в конкретной культуре, а также процесс межкультурного правового взаимодействия.

Включенное наблюдение остается основным методом современной антропологии права, которое помогает преодолеть закрытость сфер деятельности, регулируемых обычным правом. Люди, следующие в своем поведении обычному праву в развивающихся странах, как, впрочем, и в индустриальных, отнюдь не стремятся афишировать это, во-первых, по причине негативного, как правило, отношения к этому официального законодательства, во-вторых, из своеобразного чувства «стыда», присущего носителям данной правовой культуры. Это чувство возникает вследствие навязанного повсеместно европейского правового эталона, отклонение от которого квалифицируется как проявление некультурности, дикости и т. д. Классический метод антропологии оказывается наиболее эффективным при изучении обычно-правовых систем в субкультурных средах, также закрытых от «чужаков».

Объектом интереса антропологии права по-прежнему остаются традиционные правовые культуры и древние кодексы, изучение которых не только совершенствует наши представления о правогенезе, но и имеет прямое отношение к проблеме этнической специфики государственного права. Одним словом, современная антропология права не противопоставляет эволюционистский и функциональный подходы, а рассматривает их как дополняющие друг друга. Представляется, что исследование обычно-правовых систем в современном обществе способствует более глубокому пониманию типологически тождественных систем в доиндустриальных обществах, создает более благоприятные условия для исторической реконструкции их функционирования на ранних стадиях социогенеза. В то же время изучение обычного права как источника письменного права на историческом материале дает антропологу богатый сравнительный материал для исследования в конечном счете общих закономерностей, связанных со становлением, эволюцией и функционированием обычно-правовых систем как особой формы регуляции человеческой деятельности.