Хрестоматия альтернативного разрешения споров - Г. Севастьянов

в) подтверждение того, что показания являются правдой; подпись свидетеля, а также указание на дату и место подписания свидетельских показаний.

Регламент LCIA указывает, что свидетельские показания могут быть представлены в форме подписанного заявления либо в виде письменных показаний под присягой (п. 20.3).

Противная сторона (стороны) после ознакомления с содержанием свидетельских показаний сообщает составу арбитров и второй стороне, кого из заявленных свидетелей она хотела бы вызвать на устное слушание для перекрестного допроса. Случается, что сторона решает не вызывать на слушание того или иного свидетеля, если не видит в этом необходимости (например, показания данного свидетеля не противоречат позиции стороны). Тогда письменные показания такого свидетеля (свидетелей) остаются в деле в качестве доказательства определенных обстоятельств. Если же сторона приняла решение вызвать свидетеля, заявленного другой стороной, то вторая сторона обязана обеспечить его присутствие на перекрестном допросе. В противном случае показания такого свидетеля исключаются из доказательств.[176]

Во время слушаний, как правило, проводится как прямой, так и перекрестный допрос свидетелей. Прямой допрос обычно сводится к узкому кругу вопросов, поскольку считается, что все, что заявляющий свидетеля адвокат хотел услышать от него, изложено в письменных свидетельских показаниях. Поэтому время, которое отводится на перекрестный допрос, значительно превышает время прямого допроса и может составлять несколько часов, иногда и половину дня (особенно с учетом необходимости последовательного перевода). Однако любые попытки превратить перекрестный допрос в изнуряющее многодневное мероприятие в американском стиле, скорее всего, будут пресечены составом арбитров.

В качестве свидетелей в международном арбитраже могут заявляться не только сотрудники стороны разбирательства, но даже и адвокаты, представляющие сторону (например, относительно содержания переговоров, в которых они участвовали).[177] Вместе с тем арбитры вправе учесть факт формальной зависимости от стороны при оценке подобных свидетельских показаний.

Несмотря на то, что приведение к присяге свидетелей является обязательным в государственных судах, в международном арбитраже такая процедура не применяется. Прежде всего потому, что законодательство практически всех стран[178] устанавливает уголовную ответственность за дачу заведомо ложных свидетельских показаний именно в государственном суде, а не в арбитраже. Кроме того, заявление под присягой может противоречить религиозным убеждениям свидетеля. В силу этого свидетель просто предупреждается составом арбитров о том, что от него ожидают только правдивых сведений, но ответственность свидетеля за дачу ложных показаний в международном арбитраже обычно отсутствует. Теоретически состав арбитров вправе обратиться в государственный суд с просьбой о допросе свидетеля в порядке содействия в получении доказательств.[179] Тогда свидетель приводится к присяге судьей государственного суда и может быть привлечен к уголовной ответственности за дачу ложных показаний. В то же время на практике к подобной возможности обращаются крайне редко.

Применительно к свидетелям следует заметить и такой важный момент. как дозволенность общения между свидетелями и адвокатом той стороны, которая заявила свидетеля. Традиции разных стран сильно различаются по данному вопросу. В странах континентальной Европы адвокат имеет право на очень ограниченное общение со свидетелем до суда, а «натаскивание» свидетеля на правильные ответы может повлечь за собой уголовную ответственность адвоката. В странах англо-американской системы, наоборот, общение свидетеля и адвоката до суда поощряется. Несмотря на то, что и в данном случае адвокат не должен «натаскивать» свидетеля, предварительное ознакомление свидетеля с документами считается положительным, поскольку позволяет ему освежить в памяти прошедшие события. Кроме того, письменные свидетельские показания, которые представляются в суд заранее, также готовятся адвокатом, хотя и со слов свидетеля.

Повторимся: в международном арбитраже устоялся англо-саксонский подход[180], поэтому правила профессиональной этики европейских адвокатов содержат специальные исключения, позволяющие им общаться со свидетелями, если это касается разбирательства в международном арбитраже.

Эксперты появляются при разбирательстве в российских государственных арбитражных судах чаще, чем свидетели, хотя и не так часто, как это необходимо по обстоятельствам дела. Это связано с тем, что сторона самостоятельно не вправе заявить эксперта для подтверждения своей позиции по вопросам, которые требуют специальных технических знаний. Эксперт в соответствии с правилами АПК РФ назначается судом, и такое назначение может иметь место по ходатайству стороны либо по собственной инициативе суда, но с согласия лиц, участвующих в деле.[181] То, что сторона вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов определенных специалистов, не гарантирует, что именно эти эксперты будут назначены судом.[182]

Следует заметить, что в соответствии с нормами АПК РФ суд не только назначает эксперта, но и определяет круг и содержание вопросов, по которым проводится экспертиза. Лица, участвующие в деле, вправе лишь предлагать суду вопросы, которые могут быть разъяснены при проведении экспертизы.[183]

В отличие от свидетеля, который обязан давать свои показания устно, эксперт вызывается в суд для дачи показаний лишь по ходатайству лица, участвующего в деле, или инициативе суда.[184]

Вместе с тем в практике иностранных арбитражных институтов заслушивание экспертов является стандартной процедурой, особенно при рассмотрении сложных споров, таких, как по строительству или по вопросам интеллектуальной собственности. Кроме того, достаточно часто стороны представляют экспертные заключения и по вопросам права.

Примечательно, что в английском языке и свидетели, и эксперты именуются свидетелями[185]; принципиальное различие между ними заключается в том, что свидетели сообщают арбитражному составу об известных им фактах, эксперты же докладывают свое мнение об определенных спорных вопросах, требующих специальных знаний.

Эксперты могут быть заявлены сторонами либо назначены составом арбитров. Однако в большинстве случаев арбитры по разным причинам[186] предпочитают не назначать экспертов, предоставляя сторонам практически неограниченные возможности как по выбору экспертов, так и по вопросам, которые ставятся перед ними.

Вместе с тем нередко встречаются случаи, когда эксперты, назначенные сторонами, представляют прямо противоположные выводы, что ставит состав арбитров в затруднительное положение: как арбитры, не являясь специалистами в сложном техническом вопросе, по которому высказались эксперты, могут определить, кто из экспертов прав?

В этом случае полезной может быть процедура перекрестного допроса эксперта, которая позволяет выявить, почему в заключениях экспертов имеются расхождения. Правда, проведение такого перекрестного допроса[187] требует от представителя стороны не только хорошей осведомленности о предмете экспертизы, но и умения донести до состава арбитров, где именно кроется «хитрость» эксперта второй стороны.

В последнее время в международном арбитраже получает все большую популярность проведение допроса свидетелей посредством «конференции экспертов»[188]. Суть данной процедуры заключается в том, что эксперты опрашиваются не последовательно, один за другим, а все одновременно. При этом они высказываются по поводу заключения своих коллег, отвечая на поставленные перед ними одни и те же вопросы. В этот момент между экспертами может завязаться достаточно неформальная дискуссия, которая также является крайне полезной. Преимущество «конференции экспертов» состоит в том, что она позволяет в течение непродолжительного времени существенно сузить разногласия между экспертами. Зачастую оказывается, что оставшиеся разногласия касаются вопросов, которые не являются важными для арбитров. Столь высокая эффективность данной процедуры объясняется тем, что специалистам в определенной области гораздо легче найти изъяны в логике или недопустимые презумпции в позиции коллеги, чем юристу (вне зависимости от степени его осведомленности по данному предмету). Кроме того, большинство экспертов прямо или косвенно знакомы друг с другом и ценят свою репутацию в узких профессиональных кругах. Поэтому им гораздо сложнее покривить душой перед лицом своего коллеги, чем перед юристами, с которыми профессионально они никак не связаны. И наконец, арбитрам гораздо проще понять суть и причины разногласий экспертов, когда у них есть возможность заслушать их одновременно, а не в том случае, когда интервал между допросами экспертов разных сторон составляет несколько дней.