Первый русский национализм… и другие - Андрей Тесля

Анализ Валицкого опирается на предложенную Евгением Каменкой (Kamenka & Tay, 1980: 7; Kamenka & Tay, 1983: 107–122) модель трех парадигм «общественной идеологии, общественной организации, права и управления» (с. 11):

1) парадигма Gemeinschaft, или органическая общинно-семейная,

2) парадигма Gesellschaft, или контрактная торгово– индивидуалистическая и

3) парадигма административно– бюрократическая.

Если первой присуще недоверие к праву как формализованной, отчужденной сфере, разрушающей или по крайней мере деформирующей то содержание «реальной», «непосредственной» жизни, с которой оно работает, то третья рассматривает право инструментально, как систему государственных приказов, «орудие управления», не имеющее ценности само по себе, а получающее свою ценность извне, от политического, определяясь им (в конечном счете вариантами подобного понимания оказывается большая часть направлений юридического позитивизма – иное дело, что в форме юридического социологизма сам правовой позитивизм оказывается способен ставить под сомнение первенство политического, не восстанавливая, правда, автономную ценность права).

Отсюда – специфическая слабость русского либерализма, являющегося частным случаем парадигмы Gesellschaft, но для реализации своей программы использующего силу государственного аппарата, действуя в рамках логики административно-бюрократической парадигмы (ситуация «Великих реформ»), поскольку его идеология не способна опереться на влиятельные автономные социальные группы и оказывается идеологическим обрамлением автономизированного государства (действующего в логике «вместо общества», а не «над обществом»). Для отечественного либерализма оказывается актуальным одновременное противопоставление и левым и правым, и консерваторам и революционерам, и государству и силам, ему противостоящим, поскольку и те и другие не принимают «серой зоны» между добром и злом, то есть того пространства, в котором действует право, – допускаемого, но не одобряемого пространства дозволенного. Попытка взаимодействовать с государством как с партнером заканчивается предсказуемым поражением – существующее государство принципиально не мыслит никого другого как возможного партнера, не допускает выхода за пределы исключительной логики субординации. Отсюда – показательная судьба Б. Чичерина, единственного крупного русского юриста и философа, принадлежащего к классическому либерализму. Приверженец весьма консервативных политических взглядов, сторонник абсолютной монархии в России (лишь под конец жизни, в 1900 году, высказавшийся за конституционную монархию), он неоднократно оказывался в серьезном конфликте с властью, поскольку пытался с ней сотрудничать, то есть действовать, сохраняя собственную автономию.

Классический либерализм в русской философии права фактически и исчерпывается одной фигурой Чичерина, настаивающего на разведении права и морали, отстаивая автономию первого как сферы личной свободы, определяемой негативно, в качестве границ того, что «в моем праве» и до тех пор, пока я эти границы не перехожу, что должно быть терпимо другими – хотя бы и неодобряемо или сомнительно с этической точки зрения. Как удачно формулирует этот принцип Валицкий, «право должно быть нравственно нейтрально именно для того, чтобы быть нравственным; оно не должно навязывать нравственность, поскольку правовое внедрение нравственности было бы глубоко аморально» (с. 192).

Либерализм классического типа понимает право исключительно негативно – собственно, право для него в изначальном смысле слова совпадает с правом частным, указывающим границу дозволенного, тогда как право публичное всегда выступает как некий компромисс с неправовым (политическим) началом, попыткой (более или менее удачной) выразить на языке права то, что правом не является – начало властвования, политического решения. Публичное право в этом смысле существует исключительно как ограничитель публичной сферы, то, что позволяет выкроить сферу частного права, свободы частного лица.

Здесь и коренится один из источников кризиса классического либерализма – когда в сфере субъективных прав начинают выделяться (по удачной классификации Г. Елинека) наряду с субъективными частными правами субъективные публичные права (таковыми будут права гражданина, в их противопоставлении правам человека, имеющим универсальное значение, тогда как первые принадлежат лишь такому лицу, которое является членом гражданской, публичной общности). Если для классического либерализма всякий выход государства за пределы минимального воспринимается как опасная экспансия – с точки зрения умаления частной свободы (единственно подлинной, ради которой и существует свобода публичная), то современный либерализм вынужден переосмыслять понимание права и, соответственно, свое понимание его места и ценности – когда право все в большей степени становится позитивным регулятором, инструментом выстраивания и перестраивания социальных отношений, берет на себя функции социальной инженерии. Прежнее разграничение права и морали – как негативного и позитивного регулирования, как регуляторов сферы внешнего и внутреннего – перестает работать, поскольку невозможно игнорировать все возрастающее позитивное регулирование со стороны права, установление посредством его определенных стандартов поведения, которые надлежит интериоризировать.

Важнейшей фигурой на пути от классического либерализма к современному Валицкий считает Вл. Соловьева – как по долговременному влиянию и созданной им интеллектуальной традиции, так и по новой постановке проблемы оправдания права, в силу данного им понимания права как «минимума морали». Валицкий акцентирует – вопреки распространенному неверному пониманию формулировки Вл. Соловьева, – что речь идет не о праве как некоей «недоморали», но о «минимуме» в том смысле, что это уровень моральных требований, который имеет общезначимость и выполнения которого надлежит требовать от другого. Тем самым право оказывается не некоей «несовершенной моралью», которую надлежит преодолеть ради более истинной, но необходимым феноменом социального существования – поскольку требование морали неопределенно и мы никогда не можем считать, что выполнили его вполне, тогда как право определенно и конкретно, позволяя нам сосуществовать друг с другом. Однако эта же связка с моралью обеспечивает возможность внесения в право позитивного содержания, поскольку право эволюционирует, отражая тот уровень нравственных требований, который уже стало возможно рассматривать в качестве общеобязательного в данном обществе. В этой связи Соловьев формулирует «право на достойное существование» – идея, которой была суждена долгая жизнь в русской философии права и которая предполагает возможность смычки между либерализмом и социализмом, переводя требования последнего в юридический план.

Все четыре последние фигуры (Петражицкий, Новгородцев, Кистяковский и Гессен) в той или иной степени оказываются вовлечены в это движение – с чем Валицкий обоснованно связывает их стремление к возрождению естественного права как альтернативы юридическому позитивизму, поскольку для последнего право, замкнутое в системе «позитивного», данного, оказывается лишь набором исходящих от власти норм, тогда как попытки вывести право за пределы подобного «приказного» понимания, найти обоснование его самостоятельной ценности ведут к метаюридическому понятию справедливости (с. 357–358).

Взгляды Петражицкого, Новгородцева и Кистяковского могут быть представлены как три возможных варианта решения данной проблемы. Петражицкий стремится выйти за пределы юридического позитивизма, двигаясь в его собственной логике и тем самым преодолевая его изнутри, а именно демонстрируя, что право не может быть сведено исключительно к нормативному велению или санкции государственной власти. Напротив, юридические феномены встречаются повсеместно, начиная от семейной жизни (вроде регулирования прав и обязанностей супругов, положения детей и т. п. в каждой конкретной семье) и вплоть до международного публичного права, которое очевидно не может быть сведено к властному велению. Позитивный закон, по мнению Петражицкого, мог быть действенен лишь в том случае, когда не порывал радикально с существующим интуитивным правом – он мог быть его выражением и оформлением, он мог выступать и преобразователем интуитивного права (как, например, крестьянская реформа 1861 года и созданное ею законодательство произвели переворот в крестьянских правоотношениях на протяжении сравнительно небольшого времени), однако в любом случае он связан последним (а в случае радикального расхождения с интуитивным правом позитивное либо не будет осуществляться, либо будет переинтерпретировано в согласии с интуитивным).