Метаморфозы права. Право и правовая традиция - Сергей Шевцов

Теперь мы можем сформулировать задачу нашего исследования: выяснить, как в культуре моего социума формировалась правовая традиция. Но такая формулировка не делает задачу более понятной. Каждый из терминов требует уточнения. Что такое «мой социум» и, соответственно, «его (социума) культура»? Что такое правовая традиция? Только ответив на эти вопросы, можно будет подобраться к термину «формирование». Термин «выяснить» кажется интуитивно понятным, но именно он представляет основную сложность, для обоснования чего и было представлено предшествующее рассуждение.

Я, ныне гражданин Украины, родился в государстве, которое называлось СССР и имело совершенно иные границы. Когда речь заходит об отношении к праву (не моем лично, а культуры, к которой я принадлежу), то искать его истоки нужно в «длительном времени» (la longue drée), как называл его Ф. Бродель. Негативное отношение к праву можно засвидетельствовать у авторов XIX века (классическим примером могут выступить славянофилы), поэтому я ограничу свое рассуждение периодом до 1917 года (так как было бы не совсем корректно исключать период после реформ 1861 года), а к моменту перехода власти в руки партии большевиков эта традиция уже сложилась (правовая история Советского Союза не могла способствовать установлению позитивного отношения к праву). Начало формирования уходит в историю, и его придется отыскивать именно там. Период до 1917 года ограничивает не только время, но и пространство: исследование помещается в пределах территории царской России. Но царская Россия включала множество культур (в том числе и правовых), а ее территория не оставалась неизменной. В силу ряда причин я ограничу свое исследование территорией расселения восточных славян: главной причиной этого выступает необходимость опираться на существующую литературу, а в ней до сих пор господствует позиция доминирования именно этой культуры. В тех случаях, где подобный государственнический подход будет представляться сомнительным, я буду оговаривать расширение или сужение поля исследования.

Проблема культуры, таким образом, распадается на две составных части: общее формирование (становление) культуры и ее правовой составляющей (формирующееся внутри нее отношение к праву). Для того чтобы рассмотреть вторую составляющую, необходимо внимательно разобраться, что представляет собою «право» и «правовая культура». Этот вопрос будет рассмотрен в первой части исследования. И только после этого можно будет перейти ко второй – главной части, посвященной поиску решения поставленной задачи.

II. Право в теоретическом ракурсе

1. Правосознание и право

С понятием «правовая культура» все обстоит достаточно ясно: оно характеризует, с одной стороны, господствующее в том или ином обществе отношение к праву[15], а с другой – уровень развития правовой системы. Но на самом деле это скорее два основных значения термина «правовая культура». Связь между этими сторонами, безусловно, есть, но было бы преждевременно утверждать, что они представляют собой «равновеликие величины». Между значением термина и сущностью обозначаемого им феномена вовсе не обязательно наличествует тождество. В принципе возможна, скажем, заимствованная или доставшаяся «по наследству» развитая правовая система, при сдержанном или даже негативном отношении к ней. Возможно, подобный дисбаланс со временем будет устранен, но едва ли кто может сказать, как происходит подобное «выравнивание» и сколько времени оно требует – это ведь не сообщающиеся сосуды.

Замечательный анализ права как социально-культурной категории для средневекового общества северной Европы предложил А.Я. Гуревич[16]. Этот подход к праву как категории картины мира хотя и получает все большее распространение, но по-прежнему недалеко ушел от стадии своего формирования. Благодаря установкам французской школы «Анналов» и ряду в той или иной мере солидарных с ней исследователей (к числу которых с полным правом следует отнести и Гуревича) право как категория картины мира до некоторой степени получила прояснение относительно периода Средневековья и Нового времени. Правда, существующие работы по большей части касаются небольших отдельных регионов и строго ограничены хронологически. К сожалению, подобные исследования почти не затронули Античность: при избытке литературы по данному вопросу, даже сам характер права у греков и римлян остается предметом серьезных дискуссий. Это не покажется настолько уж странным, если учесть, что и само сравнительное правоведение – относительно молодая наука. А работать с социально-культурной категорией несопоставимо сложнее, чем с правом как механизмом принятия юридических решений.

Выделенный первый аспект правовой культуры (отношение к праву) далее будет обозначаться термином «правосознание». Это отчасти оправдано тем, что А.Я. Гуревич, говоря о праве как социально-культурной категории[17], понимает ее как одну из «форм человеческого самосознания»[18]. Данный термин имеет свои преимущества и свои неудобства.

Неудобства связаны с тем, что у него есть другое значение, семантически размытое и редко определяемое. Это «другое» (исторически первое) значение пришло вместе с самим термином (вероятно, во второй половине XIX века): русское «правосознание» – это калька немецкого Rechtsbewußtsein. Сам концепт (но без термина) использует Ф.К. фон Савиньи в знаменитой работе «Система современного римского права» (1840–1849) при рассмотрении толкования законов[19]. В словаре Я. и В. Гриммов значение термина Rechtsbewußtsein получает разъяснение как «сознание морального или законного права (bewustsein in bezung auf sittliches oder gesetzliches recht)»[20], со ссылкой на Савиньи. Ни Савиньи, ни следующая ему традиция не разрабатывали это понятие, и его значение постепенно менялось на «(о)сознание правильного и неправильного», и так оно переводится на английский (sense of right and wrong). Тем не менее термин Rechtsbewußtsein закрепился как часть концепции исторической школы. Поэтому, например, Иеринг противопоставляет свое понятие «правового чувства» (Rechtsgefühl)[21] «правосознанию»:

«Nicht der Verstand, nur das Gefühl vermag uns diese Frage zu beantworten, darum hat die Sprache mit Recht den psychologischen Urquell alles Rechts als Rechtsgefühl bezeichnet. Rechtsbewußtsein, rechtliche Ueberzeugung sind Abstraktionen der Wissenschaft, die das Volk nicht kennt, – die Kraft des Rechts ruht im Gefühl, ganz so wie die Liebe… (Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право, поэтому психологический источник всех прав называется правовым чувством. Правовое сознание, правовое убеждение являются абстрактным знанием, которое неизвестно народу, – сила права коренится в чувстве, также как и любовь…)»[22].

В русских переводах разница между Rechtsbewußtsein и Rechtsgefühl полностью пропадает, и, при отсутствии прямого противопоставления, как выше у Иеринга, термин Rechtsgefühl переводится обычно как «правосознание» – у Р. Иеринга[23], у которого, по всей вероятности, этот термин заимствует Ф. Ницше[24], а вполне вероятно, и концепцию борьбы.

В русской традиции эти термины практически не различаются, их употребляют как синонимы, но с течением времени «правосознание» укрепляется, а «правовое чувство» исчезает. Г.Ф. Шершеневич в своей опубликованной публичной лекции использует термин «правосознание», по всей видимости, как синоним «чувства законности»[25]. Выдающийся русский юрист определяет его следующим образом: «Чувством законности называется побуждение соблюдать установленные законы, то есть общие правила поведения, не сообразуясь с конкретными условиями их применения»[26]. При таком определении можно фиксировать только частоту реализации правового чувства (правосознания) в поведении индивидов. Близким, но несколько иным образом этот термин использует Б.А. Кистяковский в своей знаменитой статье в «Вехах» (1909)[27], где «правосознание» оказывается «сознанием о праве и не-праве»[28]. Это явно неудачное определение противоречит содержанию статьи: в ней речь идет не о разумной способности отделять правое от неправого, а о тех опасностях, которые таит в себе равнодушное отношение к соблюдению/нарушению существующих правовых норм.

Семантическая размытость термина отчасти обусловлена еще и тем, что уже в этих двух работах он обозначает единый процесс бессознательного восприятия несправедливости (чувство), одновременно «переплавку» этого чувства в правовую форму (сознательное действие), и после этого – поведенческую реакцию на осознанный факт. (Собственно говоря, оба автора сетуют именно на слабость поведенческой реакции.) Учитывая сказанное, ясно, что этот термин включает и некоторый элемент оценки: оценивается мера потребности выразить внутреннее переживание объективным языком права посредством поведения. Именно поведение, в свою очередь обусловленное осознанием важности реакции, неизбежно придает правосознанию возможность изменения уровня качества.