Метаморфозы права. Право и правовая традиция - Сергей Шевцов

Итак, что мы получаем в итоге? С одной стороны, у нас есть архаическое деление на правый (сильный)/левый (слабый), при этом правый связан с хорошим, а левый с плохим (иногда наблюдаются инверсии при сохранении аксиоматической окрашенности). Есть общеевропейский корень *decks-to для правой руки и правой стороны, при наличии у них семантической связи с представлением о власти. (Мы и сегодня говорим: «править твердой, сильной рукой»). С другой стороны, мы видим индоевропейский корень *reĝ(‘прямой, проводить прямо, править, управлять, вытягивать, растягивать, поднимать, устанавливать’), из которого потом разовьются древнеисландский rēttr, готский raíhts, немецкий Recht, английский right и многие другие, в том числе латинский regō, rēctum[135] (rectus), из которых образуются rex и directus(m), давшие на новом этапе diritto, derecho, droit. И все эти новообразованные слова, означавшие по-прежнему «прямой, находящийся под прямым углом, вертикальный, отвесный, ровный, подходящий, соответствующий, правильный, справедливый», со временем, где раньше, где позже, приобретают также значение «правый (противоположность левому), правая сторона», вытесняя уже существовавший для этого значения термин. Аналогичный процесс наблюдается и в иранских языках[136].

Причины подобного параллелизма остаются неясными. Гипотеза Я. Гримма о романском влиянии[137], представляется сомнительной даже в отношении немецкого языка[138], тем более она неприменима к самим романским, и уж совсем никак – к славянским и иранским. Как представляется, это может свидетельствовать только об одном: в перечисленных значениях нет одного – может, и не главного, но сплетенного значения, которое могло бы объединять эти две стороны. Такое значение предположительно может быть сформулировано следующим образом: ‘сделанный (проложенный, прочерченный) как нужно, сделанный правой рукой, сильной рукой, рукой вождя’. Тогда оказывается оправданной отмеченная выше связь права с фигурой того, кто чертит прямые линии, будь то раздел земельных участков, закладка дома или определение линии поведения: rex и ius, и directus, и dexter, dextra (правая рука, десница).

Если это действительно так, то из этого может следовать, что некая часть семемы сохраняется на уровне бессознательного, а потом при определенных условиях оказывается «вызволена» оттуда в сферу явного, сознательного. Естественно, речь идет не об индивидуальном бессознательном (но и едва ли о коллективном в смысле Юнга); скорее, оно присутствует на уровне языка, так как, по всей видимости, передается вместе с ним – значение может оставаться скрытым, как в данном случае, для многих поколений в течение тысячелетия и лишь потом актуализироваться. Это предположение проливает совершенно иной свет на природу языка, в частности на некоторые феномены, например, утрату языковой общности при эмиграции. Но этот вопрос выходит далеко за пределы нашей темы[139].

В итоге мы можем сформулировать предположительно то первоначальное значение права, которое открывает его этимология: право – это космический мировой порядок, озвучиваемый, провозглашаемый и прочерчиваемый здесь, в нашем социуме, тем, кто идет вперед(и) (тем, кто ведет, вождем, сильным, знающим). Такое значение с необходимостью предполагает, что право – это хорошо, это справедливо, это так, как надо, как должно быть. А закон – это уже «застывшее» право, провозглашенное, зафиксированное. Кто такой «тот, кто идет вперед», и почему члены социума полагают (уверены), что он знает, что и как должно быть – тема особая. Мы коснемся ее позже, в главе «Индивид и социум». Здесь же ограничимся лишь напоминанием о том, что данное определение – не сущность права самого по себе как оно есть, а только предполагаемый вариант исходного понимания его (индо)европейцами, т. е. раннего европейского правосознания.

3. Школы права

Если в архаической культуре право непосредственно выводилось из миропорядка, то его связь с религией, восходившей к тому же источнику, была не только естественна, но и необходима. С течением времени эти связи постепенно ослабевали, каждая из областей обретала свои специфические черты и практики. Относительно современного состояния все еще нельзя говорить о полном разрыве этих связей не только в отношении общих представлений, но и в отношении теорий. Даже если оставить в стороне официальные концепции католицизма или протестантизма, в качестве иллюстрации такого подхода к праву можно назвать замечательные во многих отношениях работы Г.Дж. Бермана «Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition» (1983)[140] и «Faith and Order: The Reconciliation of Law and Religion» (1993)[141], относительно недавнюю книгу Т. Вуда «How the Catholic Church Built Western Civilization» (2005)[142] и др.[143] Берман настойчиво проводит мысль о связи правовой традиции с религией (с его точки зрения, в основании нынешних западных правовых систем лежит каноническое право) и видит причины нынешнего кризиса данной традиции именно в ее обособлении от своего источника. Т. Вуд считает своей задачей развенчать антиклерикальный миф, созданный в эпоху Просвещения, оставаясь на позициях независимого историка. Конечно, это всего лишь частные примеры, но и они могут дать подсказку, под каким углом может быть рассмотрено современное состояние теорий права.

История теории права – история его постепенного обособления. От Г. Гроция, провозгласившего, что естественное право не может быть изменено даже самим Богом, и тем самым представившего его как независимую сферу, через Х. Томмазия, принципиально разграничившего право и нравственность, до Г. Кельзена с его установкой на создание «чистой» теории права и Д. Серля, для которого право – «система вербальных взаимодействий»[144]. В определенном смысле борьба между существующими школами права – это борьба позиций соотнесения права. Естественно-правовой подход продолжает настаивать на связи права с миропорядком, с природой и моралью, историческая школа пыталась рассматривать права в перспективе своего рода эволюции национального духа, позитивный подход стремился ограничить сферу рассмотрения самим правом. Другие существующие или существовавшие школы тоже в качестве характерных черт несли в себе соотнесение права с той или иной обособленной сферой теперь уже почти безнадежно распавшегося бытия – сферой психического или ментального, сферой социального, сферой ценностного и т. д.

Казалось бы – нет ничего проще, чем объединить все подходы и отбросить все лишнее. Существует и такой подход – он получил название интегрированной юриспруденции[145]. К сожалению, он не принес мира и оказался не в состоянии решить стоящие перед правом проблемы. Еще в меньшей мере он оказался способен пролить свет на природу и происхождение права. Хотя разве тут могут возникнуть неясности?

«Право является явно инструментом (device) для социального контроля – инструментом для того, чтобы принудить человека делать то, чего он едва ли стал бы делать, если бы действовал по собственной склонности»[146], – Д. Мерфи и Ю. Колман полагают, что это едва ли не лучшее начало ответа на одну из старейших проблем в философии права – проблему самого понятия права. Тезис этот принадлежит выдающемуся английскому теоретику права Г. Харту. Эта формула, однако, хороша только на первый взгляд. Во-первых, существуют и другие инструменты принуждения, не относящиеся к праву, но соответствующие данному определению (например, рекламные компании), а следовательно, это заведомо широкое определение, и, во-вторых, это определение вскрывает скорее характер функционирования права с точки зрения отдельного гражданина, чем его действительную сущность. В данном утверждении сразу предполагается некая внешняя сила (правительство, суверен, Бог), воздействующая на человека.

Тот факт, что право функционирует в качестве инструмента социального контроля – очевидность, но фиксация подобной очевидности ничуть не помогает приблизиться к ответам на основные вопросы, которыми задаются юристы и философы: в чьих руках находится этот инструмент и как меняются формы контроля? почему в разных культурах право играет существенно различную роль? как достичь оптимальных форм контроля? чем отличается право от «не-права» – юридических норм, установленных в тоталитарных государствах? как соотносятся между собой различные (противоречивые) нормы права?

Приведенное выше определение несет в себе отличительные черты позитивного подхода к праву. Но разве нельзя исключить возможность того, что люди сами создают эту внешнюю силу и сами ограничивают произвольность своих действий? Разве не в той же степени верно будет сказать, что право является (во всяком случае, может служить) инструментом контроля власти?