Метаморфозы права. Право и правовая традиция - Сергей Шевцов

339

«Нет права без договора (Ohne Vertrag kein Recht)» [Ницше, т. II, с. 266].

340

[Ницше, т. II, с. 2]. Фуко говорит в связи с Гоббсом, что представленная им война происходит лишь в представлении, в ней нет крови, нет трупов, иначе подобный расчет просто невозможен, как и невозможно возникновение государства и права. См.: [Фуко, 2005, с. 196].

341

[Ницше, т. V, с. 234–235].

342

[Там же, т. II, с. 272].

343

[Ницше, т. II, с. 526].

344

[Иеринг, 1895, с. 27].

345

[Там же, с. 45].

346

«Не ум, а чувство боли дает нам понимание, что такое право. Правовое сознание подменить или заменить это не может» [Там же].

347

[Иеринг, 1881, с. 11].

348

[Там же, с. 41].

349

См., например, критику теории Иеринга у Петражицкого: [Петражицкий, 1900, с. 111–113]; почти дословно воспроизведено в: [Петражицкий, 1907, с. 252 и сл.].

350

[Меркель, 1902, с. 13].

351

[Там же, с. 4].

352

[Там же, с. 7].

353

[Там же, с. 37, 43].

354

[Еллинек, 1910, с. 48, 61; Jellinek, 1878, S. 55].

355

[Там же, с. 48; Ibid., S. 42].

356

[Еллинек, 2004, с. 233].

357

[Там же, с. 193].

358

[Там же, с. 332].

359

[Там же, с. 333–334].

360

[Там же, с. 332].

361

К слову сказать, М. Вебер – тоже юрист по образованию, несколько лет занимал должность профессора кафедры факультета права Берлинского университета. Тем не менее работ, всецело посвященных праву, у Вебера нет. Наиболее полное выражение его концепция права получила в книге «Хозяйство и общество».

362

Концепцию аутопойесиса Луман заимствует у нейробиологов У. Матураны и Ф. Варелы, чья теория получила известность как сантьягская теория познания.

363

[Lumann, 2004, р. 185].

364

[Lumann, 2004, р. 149].

365

«Функция права имеет дело с ожиданиями, направленными на общество, а не на индивидов. Она имеет дело с возможностью коммуникационных ожиданий и включением их в коммуникацию. “Ожидания” таким образом, не относятся к действительному состоянию сознания данного индивидуального человеческого существа, но к временному аспекту значения коммуникации» [Ibid., р. 142–143].

366

[Луман, 2007, с. 436].

367

Некоторые противники лумановской социологии считают, что он лишь меняет термины и не предлагает ничего нового. Например, П. Бурдье считает, что «подавая под новым именем старую теорию, согласно которой юридическая система изменяется в соответствии со своими собственными законами», системная теория смешивает в концепте «самореферентность» символические структуры (собственно право) и социальные институты, продуктами которых они являются [Бурдье, 2007а, с. 77].

368

[Lumann, 2004, p. 145].

369

[Луман, 2007, с. 491].

370

[Lumann, 2004, p. 144].

371

«Во всяком случае мы предполагаем, что право выполняет только одну функцию, которая, конечно, может быть детализирована по отношению к дальнейшим проблемам, а поэтому и в дальнейшие подфункции. (…) Однако если кто-либо заинтересован только в различении функциональной системы, только допущение, что система имеет одну функцию, может привести к ясным результатам. Множественность функций приводила бы к проблемам неполного покрытия и неясности в демаркации права» [Ibid., р. 148–149].

372

[Луман, 2007, с. 492].

373

[Lumann, 2004, p. 157].

374

[Савиньи, 2011, с. 142].

375

[Там же, с. 133].

376

[Там же, с. 278].

377

[Там же, с. 279].

378

[Там же, с. 284].

379

[Там же, с. 282].

380

[Там же, с. 297].

381

[Там же, с. 285].

382

[Там же, с. 293]. Поразительно, насколько близко в этом своем рассуждении Савиньи подходит к структурализму с его особым вниманием к повторениям (обычаям), внутренней логикой противопоставлений (оппозиций), даже два основных плана структурного метода – синхрония и диахрония четко представлены и разделены у Савиньи, хотя и не выделены этими терминами. Но есть общность (совпадение?) и на другом уровне. Леви-Стросс в заключении к первому тому «Мифологик» пишет: «И когда нас спрашивают, к какому предельному смысловому содержанию слова отсылают нас эти, указывающие друг на друга значения, которым необходимо, в конце концов, быть всем вместе отнесенными к чему-то одному, то единственный ответ, вытекающий из этой книги, состоит в том, что мифы указывают на дух, создающий их при содействии мира, частью которого является и он сам» [Леви-Стросс, 1999, с. 323].

383

[Савиньи, 2011, с. 286].

384

В этой враждебности Новгородцев видел первоначальное стремление Савиньи. См.: [Новгородцев, 2010, с. 101].

385

[Пухта, 2010, с. 426].

386

[Там же, с. 427].

387

[Там же, с. 437].

388

[Там же, с. 441].

389

[Там же, с. 443].

390

[Там же, с. 444]. Эта идея потом будет развита (кажется, совсем без ссылок на Пухту) К. Шмиттом в его теории Номоса Земли.

391

[Там же, с. 446].

392

Ярким представителем такого отношения является Г.Дж. Берман – см. выше.

393

[Шпенглер, 1998, с. 82].

394

[Там же, с. 85].

395

«Первым созданием арабского права было понятие бестелесной личности» [Там же, с. 69].

396

[Там же, с. 61].

397

[Там же, с. 62–65].

398

[Там же, с. 64].

399

[Там же, с. 83].

400

[Там же, с. 78].

401

[Там же, с. 75].

402

[Фрейд, 2006, с. 8].

403

[Шледерер, 2001, с. 263].

404

[Там же, с. 264–266].

405

Работа Фрейда называется «Das Unbehageninder Kultur». Я следую опубликованному русскому переводу.

406

[Фрейд, 1995, с. 311].

407

[Там же, с. 314].

408

[Там же, с. 315].

409

[Там же, с. 321].

410

[Там же, с. 316].

411

[Фрейд, 1997, с. 52–53].

412

[Там же, с. 166].

413

[Фрейд, 1995, с. 316].

414

[Делез, 1992, c. 261].

415

[Там же, c. 262].

416

[Делез, 1992, с. 262].

417

Делез не говорит этого, но может быть, именно в этом сущность нового Закона – обнаружить в человеке пока еще живого человека.

418

[Фрейд, 1995, с. 328; Делез, 1992, с. 263–264].

419

[Фрейд, 1995, с. 329].

420

Делез ссылается на статью Лакана «Kant avec Sade».

421

[Делез, 1992, с. 264].

422

«Иронией мы всегда называем движение, состоящее в выходе за пределы закона к какому-то высшему принципу, чтобы признать за законом лишь вторичную власть» [Там же, с. 265]. «Юмором мы называем движение, которое уже не восходит от закона к какому-то высшему принципу, но нисходит от закона к следствиям» [Там же, с. 266].

423

[Там же, с. 265–266].

424

[Хейзинга, 1992, с. 9].

425

[Там же, с. 17].

426

[Там же, с. 18–22].

427

[Пригожин, 1986].

428

Отметим, что так переведено «in… agonale oorsprongen der rechtsbepaling zijn». Сознание по-нидерландски «bewustzijn».

429

[Хейзинга, 1992, с. 99].

430

[Там же, с. 101–102].

431

[Леви-Строс, 1999, т. I, с. 284].

432

[Леви-Строс, 2000, т. II, с. 243].

433

[Там же, с. 242].

434

[Там же, т. III, с. 246].

435

[Там же, т. II, с. 257].

436

[Там же, с. 256].

437

Цит. по: [Филиппов, 2000, с. 304]. Ср. также в «Диктатуре» (1921): «Чисто технической концепции государства остается недоступна безусловная, не зависящая от целесообразности собственная ценность права» [Шмитт, 2005, с. 30].

438

[Шмитт, 2008, с. 13].

439

[Там же, с. 8–9].

440

[Там же, с. 11–17]. Шмитт в этой аргументации достаточно корректен и осторожен. О Локке, например, он говорит, что тот еще связан с традицией средневекового феодального земельного права, а в отношении Канта он цитирует фрагменты § 49 его «Учения о праве», где Кант писал о собственности на землю, как высшем условии возможности собственности и всего права – как публичного, так и частного. Здесь, как мне представляется, Шмитт несколько расширительно трактует этот тезис Канта.