Метаморфозы права. Право и правовая традиция - Сергей Шевцов

122

См. также: [Loth, 1912, p. 255–256]. Цит. по: [Толстой, 1997, с. 151]. Интересно наблюдение Ж. Лота, что для левой стороны не существует общеиндоевропейского слова. Это понятие выражалось разными словами, и сегодня каждый из этих терминов редко распространяется больше, чем на два-три языка. Он связывает это с табуированием левой стороны. О том же: [Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 807].

123

[Толстой, 1997, с. 151].

124

Г. Берман утверждает (и я согласен с его утверждением), что ни ius, ни δίκαιον не содержали значения субъективного права. «Римское право признавало субъективные обязанности (обязательства), но не признавало объективных прав. То же самое, между прочим, относится и к греческому, и к еврейскому праву» [Берман, 1999, с. 317]. Даже то, что мы сегодня описали бы как право гражданства, понималось греками иначе – как своего рода стратификация или статусное, а не правовое распределение. Это очень важная черта, но здесь мы просто отметим ее.

125

[Топоров, 2005, с. 22].

126

[Там же, с. 23].

127

[Пизани, 2001, с. 145].

128

[Шайкевич, 1959, с. 61].

129

[Шайкевич, 1959; Толстой, 1997, с. 144].

130

[Толстая, 2009, с. 233].

131

[Иванов, Топоров, 1974, с. 259–304].

132

[Иванов, Топоров, 1965, с. 91–98; Толстой, 1995, с. 153–156; Толстая, 2009, с. 233–237].

133

[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 783–784].

134

[Гамкрелидзе, Иванов, 1984, т. II, с. 806–807].

135

[Pokorny, 1939–1956, IX, S. 854–856].

136

[Шайкевич, 1959, с. 61].

137

[Grimm, 1848, II, S. 987–988].

138

См. аргументы против нее: [Шайкевич, 1959, с. 62].

139

Надо отметить, что есть еще одно возможное объяснение данного феномена. Возможно, что в тот или иной период оппозиция правый/левый существенно активизировалась, скажем, в связи с развитием права в каждой из культур, что привело к независимому вытеснению старого термина новым. Но я не располагаю никакими данными на сей счет, а потому это представляется не более чем чисто логически допустимой гипотезой.

140

[Берман, 1998].

141

[Берман, 1999].

142

[Вуд, 2010]. Правда, в том разделе, где говорится о влиянии церкви на право, именно Берман служит для Вуда основным источником.

143

Например: [Rodes, 1976]. Автор утверждает, что право – своеобразная модель присутствия Бога среди людей.

144

[Fletcher, 2003, p. 85].

145

См.: [Берман, 1999, с. 340–363].

146

[Murphy, Colleman, 1990, p. 6].

147

[Берман, 1999, с. 341].

148

«Ни один «позитивист» не может отрицать… что стабильность правовых систем частично зависит от… соответствия их морали» [Харт, 2007, с. 295].

149

«Каждый человек преследует лишь свою собственную выгоду, причем в этом случае, как и во многих других, он невидимой рукой направляется к цели, которая совсем не входила в его намерения» [Смит, 2007, с. 443].

150

[Нозик, 2008].

151

[Канто-Спербер, 2006, с. 450].

152

[Frede, 2002, p. 73].

153

[Берман, 1999, с. 344]. Берман считает, что они представляли все три школы. Относительно исторической школы это явная натяжка. Она обусловлена его симпатиями к этому направлению, которое Берман толкует совершенно иначе, чем оно замысливалось представителями данной школы, например, Савиньи.

154

[Делез, 1992, с. 261].

155

Прежде всего посмертно изданных «Лекций по юриспруденции, или философии позитивного права» (1863).

156

[Dahn, 1864, S. 499–500].

157

«Каждый закон (law) или правило ((взятый в широчайшем значении, которое, строго говоря, этому термину может быть дано) является командой. Или, скорее то, что в собственном смысле называют законами и правилами, является неким видом команд» [Austin, 1998, p. 13]. Ср. с изложенным в платоновском «Миносе» тезисом собеседника Сократа: «Закон – это уложение государства (νόμος δόγμα πόλεως εἶναι)» [Minos. 314c].

158

«Как и для языка, так и для права не существует мгновения абсолютного покоя, оно находится в таком же движении и развитии, как и любое другое направление развития народа, и это развитие также подчиняется тому же закону внутренней необходимости, как и названное самое раннее проявление. Таким образом, право развивается вместе с народом, формируется вместе с ним и, наконец, умирает, как только народ утрачивает свое своеобразие» [Савиньи, 2011, с. 133].

159

В указанном выше словаре Ф. Дан формулирует достигнутые результаты исследований права в 14 тезисах, среди которых: «3. В высшем смысле Бог сам есть право, так как Бог есть истина. 4. Бог вечен, а потому право вечно. Бог живой, а потому право живое. 5. Божественное право является для людей нравственным законом. 6. Бог есть справедливость, когда он управляет своим правом» [Dahn, 1864, S. 499].

160

[Honoré, 2010].

161

В.А. Четвернин в своей ранней книге выделяет пять направлений: теологическое, объективистское, неокантианское, экзистенциалистское и психоиррационалистское [Четвернин, 1988, гл. 2]. Оставляя в стороне вопрос о полноте охвата (автор сосредоточивает свое внимание прежде всего на немецкоязычной правовой литературе) и критериях выделения направлений, надо сказать, что по крайней мере к этим пяти направлениям стоит отнести в качестве шестого либертарную теорию права, сторонником которой является сам В.А. Четвернин.

162

Я пишу «большинства», так как теоретически можно допустить иную исходную установку, но мне не удалось найти ни единого примера. В любом случае необходимость связи между естественно-правовым подходом и данной установкой требует логического или методологического обоснования.

163

См. подробное рассмотрение этого: [Шевцов, 2011б; 2012].

164

[Бьюкенен, Таллок, 1997].

165

В рамках позитивного подхода, тем не менее, существует иная установка, примером которой может служить правовая теория Г. Еллинека (см. ниже).

166

Одна из причин, по которой ее так ценит Г.Дж. Берман.

167

[Weinreb, 1987].

168

См.: [Murphy, Colleman, 1990, p. 22].

169

[Берман, 1999, с. 298].

170

[Харт, 2007].

171

[Кельзен, 2004, с. 47–48].

172

[Фуллер, 2007, с. 221].

173

[Алекси, 2011, с. 157].

174

[Klatt, 2012, p. 26].

175

[Алекси, 2011, с. 158].

176

[Там же, с. 43–48].

177

[Hart, 1955, р. 188–189].

178

[Нозик, 2007, с. 123–129].

179

[Hart, 1955, p. 180].

180

О Райнахе и его правовой теории см.: [Burkhardt, 1986; Mulligan, 1987; Конрад-Мартиус, 2001; Шевцов, 2009б].

181

[Райнах, 2001, с. 157].

182

[Там же, с. 174].

183

[Reiner, 1993, S. 489].

184

[Делез, 1992, с. 260].

185

Этот тезис Платона вызовет широкую дискуссию у исследователей. См.: [Klosko, 2006, p. 178 ff., 210 ff.; Saunders, 1999, p. 466].

186

«..то, что Платон называл ἄγραφα νόμιμα как δεσμοί πάσης πολιτείας – универсальная система связи всех элементов государственного устройства и основы для действия всех установленных письменно законов, да и тех, которые будут установлены [Legg., 793 B]» [Медведев, 2001, с. 31].

187

[Канто-Спербер, 2006, с. 312; Saunders, 1999, p. 467–468].

188

О теории права у Платона в целом см.: [Blitz, 2010; Cohen, 1995, р. 43–51; Kosman, 2007; Kraut, 1999; Laks, 2000; Letwin, 2008, р. 9–20; O’Meara, 2003; Romilly, 2002, р. 179–201; Rowe, 2000; Saunders, 1999; SchoÝ eld, 2000a; 2000c; 2006]. Исследователи расходятся в своих попытках привести в единство разрозненные, а иногда противоречивые положения относительно права в текстах Платона, но они единодушны в том, что основанное на праве государство – второе из наилучших видов устройства. При несомненно приоритетной важности для Платона политической проблематики, право для него все же вторично в сравнении с устройством согласно разуму и философии.

189

[Letwin, 2008, p. 21].

190

[Taylor, 1999, p. 246].

191

[Штраус, 2007, с. 16].

192

«Иные считают узаконенными все [виды права], ибо природное неизменно и повсюду имеет ту же силу; так, например, и здесь, и в Персии огонь жжется; однако, как меняется то, что [считается] правосудным, видят [своими глазами]» [Аристотель, т. I, c. 160]. См. также: [Канто-Спербер, 2006, с. 462].