Международное банковское право - Наталия Ерпылева

Совершенно очевидно, что в этом контексте кредитными организациями будут признаны все банки, а кроме того, целый ряд других субъектов, имеющих в своей деятельности два упомянутых выше ключевых элемента. В международной банковской практике к их числу относят строительные общества, кредитные союзы, ломбарды, дисконтные дома, расчетные дома и др. В российском законодательстве имеется отдельная категория для обозначения кредитных организаций, не являющихся банками, – небанковские кредитные организации (НКО). Согласно Закону о банках НКО – это кредитная организация, имеющая право осуществлять отдельные банковские операции, допустимые сочетания которых устанавливаются Банком России (ч. 3 ст. 1). В настоящее время в России существуют два вида НКО – расчетные НКО (РНКО) и небанковские кредитные организации, осуществляющие депозитные и кредитные операции (НДКО).

Что же касается понятия банковских операций, то формулировки ст. 5 Закона о банках прямо ориентируются на перечень банковских операций, содержащийся в Приложении I к Директиве № 48. В этот перечень включаются:

1) прием депозитов (вкладов) и других средств на возвратной основе от публики;

2) выдача кредитов, включая:

• потребительский кредит;

• кредит под залог недвижимости;

• финансирование торговых сделок (включая форфейтинг);

3) финансовый лизинг;

4) перевод денежных средств;

5) выпуск и оплата платежных документов (например, кредитных карт, дорожных чеков и платежных поручений);

6) выдача гарантий и поручительств;

7) операции, совершаемые за свой счет или за счет клиента:

a) с инструментами валютного рынка (чеками, векселями, депозитными сертификатами и т. д.);

b) по купле-продаже иностранной валюты;

c) с финансовыми фьючерсами и опционами;

d) с процентными ставками и валютообменными курсами;

e) с оборотными ценными бумагами;

8) эмиссия акций и меры по ее обеспечению;

9) оказание консультационных услуг предприятиям по структуре капитала, промышленной стратегии, слиянию и приобретению новых предприятий;

10) брокерские услуги на валютных рынках;

11) управление портфелем ценных бумаг;

12) депозитарные услуги и проведение операций с ценными бумагами;

13) оценка платеже– и кредитоспособности клиентов;

14) предоставление в аренду сейфов для хранения ценностей и документов.

Нетрудно заметить, что в целом перечень банковских операций в российском Законе соответствует положениям Приложения I к Директиве № 48, и именно это позволяет утверждать, что российские банки действуют на основании принципа «универсального банка», сочетающего классические банковские операции (депозитные, кредитные, расчетные и т. д.) с операциями на фондовом рынке (торговля ценными бумагами, депозитарные услуги и т. д.). В российской науке банковского права подчеркнуто, что российские банки «по определению являются организациями, ориентированными на универсальность, или комплексность, деятельности в своей сфере»[9]. Однако следует отметить одно существенное ограничение: Закон о банках прямо запрещает любой кредитной организации заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью. Указанные ограничения не распространяются на заключение договоров, являющихся производными финансовыми инструментами и предусматривающих либо обязанность одной стороны договора передать другой стороне товар, либо обязанность одной стороны на условиях, определенных при заключении договора, в случае предъявления требования другой стороной купить или продать товар, если обязательство по поставке будет прекращено без исполнения в натуре (ст. 5)[10].

Исходя из вышеизложенного можно утверждать, что понятие банка в российском законодательстве опирается на совокупность трех конститутивных (ключевых) элементов, которыми выступают следующие банковские операции: прием депозитов, выдача кредитов и ведение банковских счетов. Данное понятие основывается на определении кредитной организации, данном в европейском банковском праве, однако шире его по числу конститутивных элементов. Отличие банка от небанковской кредитной организации практически заключается в круге выполняемых операций: если банк имеет право в принципе совершать все банковские операции, что и составляет существо его деятельности, то небанковская кредитная организация может совершать лишь отдельные банковские операции, причем их допустимые сочетания устанавливаются Банком России.

Неоднородный характер международных банковских правоотношений, которые являются предметом регулирования со стороны МБП и объектом которых выступает международная банковская деятельность (т. е. банковская деятельность, осложненная иностранным элементом), предопределяет неоднородный характер субъектов МБП, к числу которых можно отнести как классические субъекты международного публичного права, так и субъекты внутригосударственного права (о чем уже было сказано выше). Напомним, что непременным атрибутом отношений между ними, принимающих как межгосударственную, так и национальную форму, выступает международный (иностранный) элемент. В качестве примера межгосударственных банковских правоотношений можно привести правоотношения, складывающиеся между международной валютно-финансовой организацией и государством-членом по поводу предоставления кредита (кредиты МВФ, МБРР, ЕБРР и т. д.). Примером внутригосударственных банковских правоотношений могут служить правоотношения в связи с заключением корреспондентских соглашений между коммерческими банками разных государств; выставлением векселя коммерческим банком одного государства с местом платежа на территории другого государства; выдачей банковской гарантии коммерческим банком иностранному юридическому или физическому лицу.

Специфическим примером внутригосударственных банковских правоотношений выступают те, одной стороной в которых являются субъекты публично-властного характера – либо само государство, либо государственный орган (в частности, центральный банк). Это отношения в связи с заключением кредитного соглашения между государством и синдикатом банков (в МБП данный институт получил название синдицированного займа; в качестве кредитора в нем выступает синдикат, а именно группа принадлежащих разным государствам банков, число которых может достигать нескольких сотен); отношения в связи с выдачей центральным банком разрешения на открытие филиала иностранного банка на территории данного государства. И если первые являют собой пример правоотношений, содержащих главным образом имущественный элемент, то вторые – пример сочетания имущественных и организационных элементов со значительным преобладанием последних. Именно эта особенность отличает банковское право от других отраслей частного права, что объясняется спецификой объекта регулирования – банковской деятельности. В целях защиты финансовой системы государства от возможных кризисов, истоки которых заложены в самой природе банковского бизнеса, именно государство принимает меры в виде жесткого банковского регулирования и тем самым объективно способствует повышению роли, а иногда и выдвижению на первый план организационных элементов банковских правоотношений.

Несколько слов необходимо сказать об особенностях правового статуса государств и международных межправительственных организаций (ММПО) как субъектов МБП[11]. Согласно и. 1 ст. 124 ГК РФ Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений – гражданами и юридическими лицами. Раздел VI части третьей ГК РФ включает специальную статью «Участие государства в гражданско-правовых отношениях, осложненных иностранным элементом» (ст. 1204), которая непосредственно касается правового статуса государства как субъекта МЧП. Согласно данной статье к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом, с участием государства нормы МЧП применяются на общих основаниях, если иное не установлено законом. Нормы МЧП применяются к сделкам, которые государство совершает или с которыми оно связано иным образом, чем при осуществлении суверенных функций. При определении характера сделки принимаются во внимание ее правовая природа и ее цель.

Все вышеизложенное указывает на постепенный отход российской доктрины МЧП от традиционно поддерживаемой концепции абсолютного иммунитета государства и осторожное признание концепции функционального (относительного) иммунитета государства, если последнее выступает субъектом имущественных отношений частноправового характера, в том числе банковских правоотношений. Однако и в этом случае государство не рассматривается как юридическое лицо особого рода, что составляет особенность правового положения государства как субъекта МБП по сравнению с ММПО.