Комментарий к Федеральному закону «Об обществах с ограниченной ответственностью» (постатейный) - Александр Борисов

Законом 2008 г. № 312-ФЗ из числа учредительных документов общества учредительный договор исключен, т. е. учредительным документом общества является только устав общества. Вместе с тем Законом 2008 г. № 312-Ф3 введена альтернатива учредительному договору, в котором, как устанавливалось в п. 1 ст. 12 комментируемого Закона в прежней редакции, учредители общества обязуются создать общество и определяют порядок совместной деятельности по его созданию. Этой альтернативой стал договор об учреждении общества. Законом 2008 г. № 312-Ф3 в п. 1 ст. 89 ГК РФ включены положения, согласно которым: учредители общества с ограниченной ответственностью заключают между собой договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью, определяющий порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, размер их долей в уставном капитале общества и иные установленные законом об обществах с ограниченной ответственностью условия (ч. 1); договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью заключается в письменной форме (ч. 2). Данные положения Законом 2008 г. № 312-Ф3 включены и в ч. 1 п. 5 комментируемой статьи. При этом в ч. 2 данного пункта включено непосредственное указание на то, что договор об учреждении общества не является учредительным документом общества.

Как видно, договор об учреждении общества является аналогом предусмотренного в п. 1 ст. 98 ГК РФ и п. 5 ст. 9 Закона об АО и не относящегося к учредительным документам письменного договора о создании акционерного общества, заключаемого между учредителями акционерного общества. Соответственно представляется допустимым распространение на договор об учреждении общества с ограниченной ответственностью следующих разъяснений, данных в п. 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19: заключаемый учредителями акционерного общества договор о создании общества является договором о совместной деятельности по учреждению акционерного общества и не относится к учредительным документам; в связи с этим при рассмотрении спора о признании договора о создании акционерного общества недействительным суды должны руководствоваться соответствующими нормами ГК РФ о недействительности сделок.

Постольку, поскольку договор об учреждении общества определяет лишь порядок осуществления совместной деятельности учредителей по учреждению общества, в дополнение к этой альтернативе учредительного договора Законом 2008 г. № 312-Ф3 в п. 3 ст. 8 комментируемого Закона пред усмотрено право учредителей (участников) общества заключить договор об осуществлении прав участников общества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников общества, согласовывать вариант голосования с другими участниками, продавать долю или часть доли по определенной данным договором цене и (или) при наступлении определенных обстоятельств либо воздерживаться от отчуждения доли или части доли до наступления определенных обстоятельств, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества (см. комментарий к указанной статье).

6. В пункте 6 комментируемой статьи воспроизведены положения, которые содержались в п. 2 данной статьи в прежней редакции (т. е. до внесения изменений Законом 2008 г. № 312-Ф3): учредители общества несут солидарную ответственность по обязательствам, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации; общество несет ответственность по обязательствам учредителей общества, связанным с его учреждением, только в случае последующего одобрения их действий общим собранием участников общества.

Ранее данные положения закреплялись по аналогии с положениями п. 3 ст. 10 Закона об АО, регламентирующими ответственность учредителей акционерного общества по обязательствам, связанным с его созданием и возникающим до государственной регистрации данного общества. С принятием же Закона 2008 г. № 312-ФЗ положения, которые содержались в п. 2 комментируемой статьи в прежней редакции, закреплены в п. 2 ст. 89 части первой ГК РФ. При этом включено положение о том, что размер ответственности общества по обязательствам учредителей общества, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации, может быть ограничен Законом об обществах с ограниченной ответственностью.

Соответственно, положения п. 6 комментируемой статьи воспроизводят положения п. 2 ст. 89 ГК РФ. Наряду с этим на основании последнего из указанных положения в п. 6 комментируемой статьи установлено, что размер ответственности общества по обязательствам учредителей общества, связанным с учреждением общества и возникшим до его государственной регистрации, в любом случае не может превышать одну пятую оплаченного уставного капитала общества.

Как следует из разъяснений, данных в подп. 1 п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г. № 19, к сделкам, связанным с учреждением общества, помимо сделок по оплате распределенных среди учредителей долей могут относиться сделки по приобретению (аренде) помещения для размещения общества, оборудования для офиса, заключению договора банковского счета и другие, не относящиеся непосредственно к коммерческой (производственно-хозяйственной) деятельности общества. Там же Пленум ВАС РФ указал, что сделки, заключенные обществом в указанный период и не связанные с учреждением данного общества, могут быть признаны недействительными.

О понятии солидарной ответственности см. комментарий к ст. 2 Закона.

7. В пункте 7 комментируемой статьи предусмотрено, что особенности учреждения общества с участием иностранных инвесторов определяются федеральным законом. Точно такая же норма содержалась в п. 3 данной статьи в прежней редакции (т. е. до внесения изменений Законом 2008 г. № 312-Ф3).

Понятие «иностранный инвестор» определено в ст. 2 Федерального закона от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации»[93] – это иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами России, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором России осуществлять инвестиции на территории Российской Федерации; иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами.

Согласно п. 1 ст. 20 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации» создание и ликвидация коммерческой организации с иностранными инвестициями осуществляются на условиях и в порядке, которые предусмотрены ГК РФ и другими федеральными законами, за изъятиями, которые могут быть установлены федеральными законами в соответствии с п. 2 ст. 4 названного Закона. В пункте 2 ст. 20 названного Закона (в ред. Федерального закона от 8 декабря 2003 г. № 169-ФЗ[94]) установлено, что юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом федеральным законом о государственной регистрации юридических лиц.

В норме п. 2 ст. 4 Федерального закона «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации», к которой отсылает норма п. 1 его ст. 20, предусмотрено, что изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов могут быть установлены федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.