Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

Правила lex mercatoria носят рекомендательный характер, выработаны практикой; они наиболее удобны и приспособлены к международной торговле и могут быть изменены по желанию сторон. Однако в системе «мягкого» права существуют и обязательные, императивные положения, которые не могут быть изменены соглашением сторон. Это основополагающие принципы регулирования международного торгового оборота и поведения его участников (О. Ландо):

– принцип добросовестности;

– принцип разумности;

– принцип обязательного соблюдения договоров;

– честная деловая практика.

В 1994 г. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) были изданы Принципы международных коммерческих контрактов (Принципы УНИДРУА) – свод наиболее значимых, основополагающих положений, охватывающих все стороны договорных обязательств (вторая редакция – 2004 г.). «Разрозненные правила международной торговли приобрели системный характер, так что в настоящее время можно говорить о международном коммерческом праве как о самостоятельной регулирующей системе» (Г. К. Дмитриева). В 1995 г. Комиссия по европейскому контрактному праву опубликовала Принципы европейского контрактного права, которые в значительной степени повторяют Принципы УНИДРУА.

Разработка Принципов УНИДРУА в большой степени уменьшила неопределенность lex mercatoria. В Принципах УНИДРУА предусмотрено: они могут применяться, если стороны согласились, что их контракт будет регулироваться «общими принципами права», «lex mercatoria» или аналогичными положениями. Эти документы рассматриваются как материализация идеи и кодификация lex mercatoria. В комментариях к Принципам УНИДРУА указано, что если ранее ссылки на lex mercatoria подвергались критике в связи с их неопределенностью, то теперь можно обратиться к «систематизированному и четко сформулированному своду норм». Обращение к Принципам УНИДРУА «несет в себе большую правовую определенность, чем отсылка к terra incognita под названием lex mercatoria» (С. В. Бахин).

Основная задача Принципов УНИДРУА – «изложение основ вненациональной системы lex mercatoria, т. е. обычного права международной торговли, установление приспособленных к требованиям международной торговли и лишенных национального контекста правовых норм» (А. Смитюх). В Преамбуле Принципов предусматривается возможность использовать их как субститут национального права, если нормы такого права сложно или невозможно установить. Однако обращение к положениям Принципов в целях толкования и дополнения национального законодательства должно рассматриваться как чрезвычайная мера (last resort).

Доктрина

Принципы УНИДРУА характеризуются как обособленная система правовых норм, «особое право» (А. С. Комаров). Принципы не являются исчерпывающим изложением lex mercatoria, но в настоящее время составляют его основную часть. Это правовое регулирование, представляющее собой результат нормотворческой деятельности международных организаций. «УНИДРУА… вышел на ту особую форму создания единообразных норм, которая совмещает в себе черты стихийной и целенаправленной унификации». Эту особую форму правовых предписаний можно назвать «субправом» (С. В. Бахин).

Преимущества международного коммерческого права по сравнению с национальным законодательством и международными договорами состоят в том, что:

– сторонам международных торговых сделок предоставляется максимальная свобода действий в установленных рамках;

– национальное законодательство и международные договоры по объективным причинам «не успевают» за стремительным развитием отношений в сфере международной торговли.

Значение lex mercatoria в регулировании международной торговли заключается в том, что оно применяется:

– в случае прямой ссылки в контракте на основе автономии воли сторон;

– в случаях, когда невозможно установить применимое право;

– для толкования и восполнения пробелов национального и международного регулирования.

На данном этапе lex mercatoria не может заменить национальное право, поскольку автономия воли сторон ограничена непосредственно его рамками. Отсылка к lex mercatoria не означает отказа от национального права, так как продолжают действовать нормы подлежащего применению национального правопорядка, публично-правовые нормы тех государств, с которыми данный контракт тесно связан (порядок ввоза и вывоза товаров, таможенное регулирование, антидемпинговое законодательство).

Закрепленный в российском праве механизм автономии воли сторон позволяет применять lex mercatoria в рамках международного коммерческого арбитража. К сожалению, российские государственные правоприменительные органы практически не применяют ни иностранное право, ни lex mercatoria для регулирования внешнеторговых сделок. Российское законодательство не выделяет общие принципы права и lex mercatoria в качестве источников права, хотя на практике они давно являются таковыми.

2.7 Судебная и арбитражная практика. Судебный прецедент

Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т. е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм – правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может «творить» право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.

Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения – один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение – восполнение пробелов правового регулирования частных отношений, связанных с иностранным правопорядком, квалификация права, установление «подразумеваемой» воли сторон, определение закона «существа отношения», установление критериев наиболее тесной связи – прямая обязанность судов.

Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:

– перед судом изначально стоит только юридическая проблема – разрешить «спор о праве»;

– любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;

– прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;

– прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.

Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при рассмотрении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

Английская судебная практика изначально развивалась по принципу «дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом». Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом, – «разумный человек», «добрый, заботливый хозяин», «справедливый отец семейства», «последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях». С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Иерархия судов в английской доктрине прецедента: Европейский Суд, Палата лордов, Апелляционный суд, Высокий суд, Суд Короны, иные суды. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от «высоких» судов – Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.

Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на «принципе принципа» права (деклараторная теория права) – судьи не творят право, а только толкуют и «открывают» его, т. е. судебное решение фиксирует право. Действие судебного прецедента не ограничено во времени; он значим как источник права независимо от времени, прошедшего с момента его появления. Доктрина прецедента – это набор правил, которым судьи обязаны следовать при выявлении и применении правовых норм из конкретных дел (stare decisis). Правила судебного прецедента: