Международное частное право. Учебник - Ирина Гетьман-Павлова

Отличительная особенность арбитража заключается в почти неограниченном праве сторон на самостоятельное установление процедуры разрешения спора, поэтому большинство норм, определяющих процесс третейского разбирательства, имеют диспозитивный характер и применяются только тогда, если стороны не предусмотрели иного. В практике арбитража господствует «теория процессуальной делокализации» – процессуальное право страны места проведения арбитража не может связывать процедуру арбитражного разбирательства, поведение сторон и арбитров.

В арбитражном соглашении стороны вправе предусмотреть любые правила арбитражной процедуры, даже если они обращаются в институционный арбитраж. Пределы этой свободы – императивные нормы национального права и оговорка о публичном порядке государства, на территории которого арбитраж осуществляет свою деятельность: «Стороны могут урегулировать арбитражную процедуру непосредственно или путем отсылки к арбитражному регламенту; кроме того, они могут подчинить арбитражную процедуру избранному ими процессуальному закону. Если стороны не урегулировали арбитражную процедуру, она при необходимости устанавливается арбитражным судом непосредственно или путем отсылки к закону или арбитражному регламенту. Независимо от избранной процедуры арбитражный суд должен обеспечить сторонам процессуальное равенство и возможность излагать свою позицию в ходе состязательного процесса» (ст. 182 Закона о МЧП Швейцарии).

При выборе изолированного арбитража стороны обязаны установить правила арбитражной процедуры. Возможные варианты: подробное установление арбитражной процедуры в самом арбитражном соглашении; обращение к одному из типовых регламентов; обращение к регламенту какого-либо институционного арбитража.

Если стороны не решили процедурные вопросы в арбитражном соглашении, это не лишает их права на третейское разбирательство. Назначенные арбитры будут руководствоваться теми процессуальными нормами, какие они сами определят. В законодательстве некоторых государств предписывается применение процессуальных правил места рассмотрения спора: «Арбитражный процесс регулируется правом страны места осуществления арбитражного разбирательства, если только стороны не избрали право другой страны либо институционный или специальный арбитражный регламент» (ст. 3133 ГК Квебека).

Арбитры назначаются, отзываются и заменяются в соответствии с соглашением сторон. При отсутствии такого соглашения арбитры могут назначаться, отзываться и заменяться судом по месту арбитража (ст. 179 Закона о МЧП Швейцарии). Арбитру может быть заявлен отвод, если:

– он не отвечает требованиям, о которых договорились стороны;

– налицо основание отвода, предусмотренное принятым сторонами арбитражным регламентом;

– имеются обстоятельства, дающие основания сомневаться в его независимости.

Сторона вправе заявить отвод арбитру, назначенному ею или с ее участием, только по основаниям, о наличии которых она узнала после назначения арбитра. Арбитражный суд и другая сторона должны быть незамедлительно информированы об основаниях отвода.

18.3 Право, применимое арбитражем

В арбитражное соглашение может быть включена оговорка о применимом праве, которому подчиняется контракт. Выбор права адресован не столько арбитрам, сколько самим сторонам. Это указание, по закону какого государства будут определяться права и обязанности сторон, независимо от того, возникнет ли необходимость арбитражного разбирательства дела (Л. П. Ануфриева).

Иногда оговорка о применимом праве подчиняет контракт не законам конкретного государства, а «праву справедливости» (ex aequo et bono), общим принципам права, международному коммерческому праву (lex mercatoria), международным торговым и деловым обычаям. В российском законодательстве закреплено положение – особенности определения права, подлежащего применению международным коммерческим арбитражем, устанавливается в законе о международном коммерческом арбитраже (абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ).

Принцип автономии воли сторон – основополагающее начало арбитражного разбирательства. Третейский суд рассматривает спор в соответствии с теми нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых. Рассмотрение спора в МКА исключает применение отсылок обеих степеней. Любое указание на право какого-либо государства должно толковаться как отсылающее к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

Во всех случаях МКА принимает решение в соответствии с условиями контракта и с учетом международных торговых обычаев: «Арбитражный суд выносит решение на основании правовых норм, избранных сторонами, а при отсутствии такого выбора – на основании правовых норм, с которыми дело имеет наиболее тесную связь. Стороны могут разрешить арбитражному суду выносить решение по справедливости» (ст. 187 Закона о МЧП Швейцарии).

Если стороны не выбрали применимого права, третейский суд сам определяет применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые арбитраж считает нужными применить. По вопросу коллизионного регулирования МКА в доктрине отражены принципиально разные подходы, основанные на различном определении юридической природы арбитража:

1) договорная теория рассматривает арбитраж во всех его стадиях как единый процесс, основанный на воле сторон. В основе арбитражного соглашения лежит воля сторон передать спор на разрешение в арбитраж. Договорный характер такого соглашения определяет договорную природу самого арбитража. Предмет договора – выбор вида арбитража, времени и места проведения разбирательства, определение процедуры арбитражного разбирательства и материального права, подлежащего применению. По своей юридической природе арбитраж в целом аналогичен гражданско-правовому договору. Наличие связи с иностранным правопорядком порождает коллизионный вопрос, который разрешается на основании общих коллизионных принципов договорных обязательств. Все стадии арбитража представляют собой звенья единого процесса, должен быть установлен единый статус арбитража, чтобы все коллизионные вопросы определялись единой коллизионной привязкой.

Противники договорной теории утверждают, что единство воли сторон, являющееся существом любого соглашения, не находит выражения ни в арбитражной процедуре (спор между сторонами), ни в арбитражном решении (арбитр не выступает в качестве полномочного представителя сторон). В законодательстве большинства государств нет единой коллизионной привязки для различных стадий арбитражного разбирательства;

2) процессуальная теория: арбитраж – это особая форма правосудия, осуществляемая от имени государства. Элементы государственности – признание арбитражного соглашения юридически действительным, определение компетенции арбитража, признание и исполнение арбитражного решения. Арбитражное соглашение имеет процессуальное содержание – это акт, направленный на то, чтобы по конкретному делу исключить компетенцию государственного суда и привести в действие институт третейского разбирательства (разновидность национального гражданского процесса). Для признания и принудительного исполнения иностранных арбитражных решений должен применяться порядок, установленный для признания и исполнения иностранных судебных решений. В вопросах арбитражной процедуры в принципе не может применяться иностранное право. Применяется право того государства, на территории которого происходит арбитражное разбирательство или к суду которого сделано соответствующее обращение. Такая квалификация влечет за собой невозможность применения иностранного права, что априорно исключает коллизионный вопрос;

3) смешанная доктрина (наиболее корректная) – арбитраж представляет собой сложный институт, сочетание гражданско-правовых и гражданско-процессуальных категорий, где объединены и договорные (арбитражное соглашение), и процессуальные (вопросы юрисдикции) элементы. Это самостоятельный институт, включающий и материально-правовые, и процессуально-правовые элементы. Такой подход позволяет применять не только национальное право государства места проведения арбитража, но и иностранное право. К арбитражному соглашению должен применяться комплекс коллизионных норм – форма соглашения, условия его действительности, правосубъектность сторон (расщепление коллизионной привязки). Вопросы взаимоотношений арбитража и государственного суда (предмет арбитражного разбирательства, обеспечительные меры, исполнение арбитражного решения) решаются на основе процессуального права государства места проведения арбитража или государства места исполнения арбитражного решения.

Выбор коллизионной нормы, определяющей применимое материальное право, зависит от места проведения арбитража. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (1961 г.) устанавливает правило: МКА применяет коллизионное право места проведения арбитража (специальная презумпция «кто выбрал арбитраж, то выбрал право»). Данное положение имплементировано в Законе РФ о МКА (ст. 28).