Право интеллектуальной собственности в цифровую эпоху. Парадигма баланса и гибкости - Елена Войниканис

Международное регулирование конкуренции в сфере интеллектуальной собственности

Принцип двойного регулирования интеллектуальной собственности как специальным, так и конкурентным законодательством закреплен в Соглашении о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности Всемирной торговой организации (ТРИПС). В ч. 2 ст. 8 ТРИПС указывается, что надлежащие меры могут быть необходимы для предотвращения злоупотреблений правами интеллектуальной собственности со стороны владельцев прав или обращения к практике, которая необоснованно ограничивает торговлю или неблагоприятным образом влияет на международную передачу технологии. Соглашение основано на принципе недискриминации и «направлено на установление надлежащего баланса между присвоением и конкуренцией и учитывает необходимость защиты общественных благ и общественного благосостояния»[655]. Применение регулятивных мер является не необходимым, а возможным, но все же определенным достижением можно считать само признание отрицательных последствий злоупотребления исключительным правом. Фактически конкурентное право выполняет функцию ограничения права интеллектуальной собственности.

Соглашение ТРИПС важный, но не первый международный акт, в котором защита результатов интеллектуальной деятельности дополняется защитой от антиконкурентной практики в сфере интеллектуальной собственности. После пересмотра в Брюсселе в 1900 году Парижская конвенция по охране промышленной собственности включила в себя две новые статьи: 10-bis и 10-ter. Статья 10-bis не только устанавливает обязанность стран-участниц гарантировать эффективную защиту против недобросовестной конкуренции, но дает открытый перечень примеров недобросовестной конкуренции (смешение, ложные утверждения и т. п.). Однако, в отличие от ТРИПС, Парижская конвенция имеет в виду недобросовестное поведение по отношению к «честным» правообладателям. ТРИПС же впервые выводит на сцену правообладателя, который не нарушает ничьих исключительных прав и все же рассматривается как потенциальный нарушитель.

В дополнение к общей норме ст. 40 конкретизирует возможные меры, которые участники ТРИПС вправе предусмотреть в целях предотвращения антиконкурентных последствий лицензионных соглашений. Во-первых, присоединяясь к ТРИПС, государство соглашается признать, что в некоторых случаях лицензионная практика ограничивает конкуренцию, может оказывать негативное влияние на торговлю и препятствовать передаче и распространению технологий. Во-вторых, по аналогии со ст. 10-bis Парижской конвенции, статья содержит примеры антиконкурентной практики в лицензионной сфере. В качестве примеров упоминаются условия о предоставлении исключительной лицензии на все усовершенствования технологии, используемой лицензиатом (exclusive grantback conditions)[656], условия, запрещающие оспаривание юридической силы лицензии, а также принуждение к заключению лицензионного соглашения на использование комплекса объектов промышленной собственности (coercive package licensing).

Любопытно, что в Брюссельском проекте Соглашения ТРИПС 1990 года перечень также был незакрытым, но перечисление явно стремилось к охвату значительного числа известных практик. Помимо трех перечисленных нарушений, проект включал в себя ограничения на исследования, ограничения использования персоналом, установление фиксированной цены для конечного пользователя, ограничения на экспорт, патентные пулы или кросс-лицензии, ограничения на рекламу, условия о платежах и других обязательствах, которые должны быть исполнены после истечения срока охраны исключительного права и др. Избранный в итоге предельно краткий список примеров приводит на практике к неоднозначному толкованию, так как остается непонятным, какие именно лицензионные практики подпадают под критерий антиконкурентных, препятствующих торговле и международной передаче технологий.

В европейской практике антимонопольного регулирования интеллектуальной собственности активно используется так называемая «дихотомия существования/осуществления». Договор о Европейском союзе не затрагивает существования прав интеллектуальной собственности, но может влиять на их осуществление. Впервые данное правило применил в 1966 году Европейский суд в деле Consten & Grundig[657]. Дело касалось исключительной лицензии, которую получила компания Consten на распространение продукции Grundig на территории Франции.

Ссылаясь на нарушение права на товарный знак, Consten препятствовала параллельному импорту продукции Grundig на территорию Франции. Суд пришел к выводу, что признание Европейской комиссией этих действий незаконными не затрагивает предоставленного компании права на товарный знак, а только ограничивает пределы его осуществления.

С точки зрения теории права различение между существованием и осуществлением права является спорным. Право, которое не может быть осуществлено, теряет свою ценность. Но правовая теория делает различие также между лишением права и его ограничением. Различные ограничения и обременения права собственности не затрагивают его существа. В этом смысле неверно, что речь идет о «разработанном Европейским судом гибком инструменте, который наделяет его правом принимать политические решения под маской принципа»[658]. Европейский суд взял на вооружение не только эффективную, но и правомерную стратегию.

Антимонопольное регулирование лицензионных соглашений в Европейском союзе и США

Статья 101 Договора об учреждении Европейского союза (бывшая ст. 81 Договора о Европейском союзе) запрещает соглашения, которые имеют своей целью или результатом недопущение или ограничение конкуренции на общем рынке. Тем не менее статьей предусмотрена возможность заключения таких соглашений в том случае, если они способствуют улучшению производства или распространения товаров, техническому или экономическому прогрессу. В целях реализации данной нормы Европейская комиссия вправе принимать Положения, устанавливающие «комплексы исключений» (block exemption regulations) в отношении различных категорий соглашений.

В сфере интеллектуальной собственности базовым является положение, относящееся к передаче технологий. В 2004 году вступила в силу новая редакция Положения Европейской комиссии № 772/2004 «О применении статьи 81(3) Договора к отдельным категориям соглашений о передаче технологий» или, сокращенно, – Положения о групповом изъятии применительно к передаче технологий[659] (далее – Положение).

Положение устанавливает общее правило, в соответствии с которым лицензионные договоры об использовании патентов[660], ноу-хау, компьютерных программ или смешанные договоры об использовании тех же результатов интеллектуальной деятельности в целях производства соответствующих товаров или оказания услуг признаются не подпадающими под императивную норму ст. 101 Договора об учреждении Европейского союза. Положение не распространяется на иные виды лицензионных соглашений. Общее правило (ст. 2) описывает суть изъятия. Остальные нормы Положения представляют собой достаточно сложную систему отрицательных условий, ограничивающих применение группового изъятия.

Первым принципиальным моментом являются особенности применения изъятия в зависимости от того, являются ли предприятия конкурирующими или нет. Для конкурирующих предприятий изъятие применяется при условии, что доля каждой из сторон на рынке соответствующей технологии или товаров не превышает 20 %. В том же случае, когда стороны не являются конкурентами, их рыночная доля не должна превышать 30 %.

Далее вводимые ограничения делятся на две группы. Несоблюдение какого-либо из «центральных» (hardcore) ограничений будет означать недействительность изъятия в отношении договора в целом. Центральными являются ограничения лицензионных соглашений по цели. Так, соглашение между конкурирующими предприятиями не подпадает под изъятие, если оно имеет целью ограничение возможности одной из сторон определять цены при продаже продукции третьим лицам или ограничение объема производства товаров в случае взаимной передачи технологий. Вторая группа ограничений касается отдельных условий договора, тогда как действие изъятия в отношении иных условий договора сохраняется. К таким дополнительным ограничениям относится, например, возлагаемое на лицензиата обязательство по предоставлению лицензиару или по его указанию какому-либо третьему лицу исключительной лицензии на самостоятельные улучшения или новые приложения, созданные лицензиатом. Точно так же как незаконное рассматривается обязательство лицензиата не оспаривать исключительные права лицензиара на общем рынке. В том случае, когда стороны не являются конкурентами, действует дополнительное ограничение: ни одна из сторон не вправе ограничивать использование другой стороной ее собственной технологии, а также проводить исследования и разработки.