Избранные труды. Том IV - Олимпиад Соломонович Иоффе

лежит естественная или общественная потребность, а социальное осознание этой потребности порождает интерес.

Субъект, которому интерес принадлежит, не всегда осознает его. Можно обладать имуществом и не осознавать необходимости его ремонта в данный период. Но то, что не осознается заинтересованным субъектом, получает социальное отражение в коллективе и потому становится интересом. Свой интерес имеется у всех: у взрослых и здоровых, несовершеннолетних и душевнобольных. Не все они, конечно, это осознают. Но интерес объективно существует и в случае спора может быть всегда с точностью установлен. Злоупотребление опекуном интересами душевнобольного, который не принимает участия в судебном заседании, выясняется судом и охраняется указанными им мерами.

Объективные интересы, в отличие от воли, как субъективны, так и объективны. Они поэтому иначе соотносятся с правом, чем воля, остающаяся субъективной. Если нет права, закрепляющего общенародную или общеклассовую волю, то всегда имеется право, охраняющее общенародный или общеклассовый интерес.

Поскольку разные классы не перестают быть разными, даже при их неантагонистичности (например, рабочие и крестьяне), у них неизбежно сохраняются различные, хотя и не всегда антагонистичные интересы. В СССР это весьма прозрачно проявлялось в противостоянии колхозных рынков городскому населению или в различии оплаты труда сельского и городского населения. Но у рабочих и крестьян больше общего, чем разного, и потому при всем различии правовых норм, адресованных тем и другим, возможно образование для обоих классов права общего интереса. С другой стороны, в странах с антагонистическими классами, например, с буржуазией и пролетариатом, наряду с их враждебностью существует единое общество, а это предполагает формирование в определенном объеме помимо противоположных юридических правил, также одинаковых для всего правового регулирования.

Нужно вместе с тем учитывать, что вследствие осуществленной и продолжающей осуществляться перестройкой классово-экономическая структура постсоветского общества коренным образом изменилась.

§ 2. Дифференцированность и единство интересов

Сейчас явно просматривается формирование нескольких экономических укладов: государственного и близкого к нему кооперативного уклада, частнокапиталистического, в том числе инвестиционного уклада (финансируемого ввозом капитала из-за рубежа), мелкотоварного в деревне (крестьяне) и в городе (ремесленники и индивидуальные предприниматели), наемного труда (пролетарии города и деревни). В отличие от нэпа, заостренного против частного и особенно частнокапиталистического уклада, нынешняя перестройка проводится как длительная и устойчивая государственная политика. Она, конечно, имеет свои границы для соотношения частного и господствующего укладов, однако эти границы предполагают не только установление пределов сосуществования указанных укладов, но также их определенное сочетание. Поэтому не только с точки зрения различия отдельных групп интересов, но и вследствие их соединения в единой юридической регулируемой системе при их правильном и справедливом соотношении можно говорить об отражении в праве как дифференциации экономических интересов, так и их единстве.

Особенно четко то и другое прослеживается на примере правового регулирования налогов и предпринимательских договоров.

Существует единая налоговая система для каждого из постсоветских государств. Но отдельные перечисленные уклады подчиняются своим налоговым правилам с учетом их организационной специфики, прибыльности, устойчивости. Предпринимательские договоры раньше применялись лишь в отношениях государственных, кооперативных и общественных организаций. Теперь их участниками стали также предприниматели, капиталистические и инвестиционные хозяйства. Ясно, что государственные предприятия и предприятия частнокапиталистические, а также другие перечисленные ранее субъекты хозяйствования подчиняются в области предпринимательских договоров, наряду с однородным, также различным юридическим правилам. Новая правовая система, возникшая и продолжающая складываться в этих областях, находится пока на начальном этапе своего развития, которое продолжается, и чем дальше, тем больше будет продолжаться. Сейчас можно констатировать лишь одно.

Постсоветское право есть единая и дифференцированная по характеру защищенных интересов система. В таком качестве оно будет развиваться на всей протяженности дальнейшей истории складывающегося общества.

Право частное и право публичное[272]

1. Введение

После легализации категорий частное и публичное право в их противопоставлении последней кодификацией гражданского законодательства России и некоторых других государств, образованных в результате распада СССР, соответствующее литературное освещение и научное исследование развернулось с необычайной силой. При этом обращают на себя особое внимание две работы: интересна книга В. В. Ровного «Проблемы единства российского частного права» (Изд-во Иркутского университета, Иркутск, 1999), библиографически насыщенная и теоретически многообразная, а также прекрасная статья М. И. Брагинского «О месте гражданского права в системе “право публичное – право частное”» («Проблемы современного гражданского права» под ред. В. Н. Литовкина, В. А. Рахмиловича, Городец-Москва, 2000). Отсылая читателя к указанным работам для ознакомления с нынешним состоянием новой разработки этой довольно старой проблемы, я в дальнейшем намерен изложить связанные с ними мои собственные взгляды и полемичные суждения о мыслях, вызывающих возражения. Но прежде чем это сделать, затрону некоторые вопросы исторического порядка.

Исходные основания для деления права на публичное и частное обычно усматривают в формуле Ульпиана об устремленности права к Римскому государству в целом или обращенному к пользе отдельных лиц. По характеру дошедших до нас источников эта позиция совершенно справедлива. Насколько известно, более ранних источников о делении права на публичное и частное у нас нет. Однако теоретические выводы, вытекающие из анализа римского права с учетом высказывания Ульпиана, позволяют утверждать, что там и в той мере, где и поскольку возникает товарное обращение, должно было появиться и частное право, как бы оно ни именовалось на языке законодателя. Без риска впасть в ошибку, «предсказывая» прошлое, мы тем самым более точно определили бы историческую протяженность времени существования частного права от зарождения товарных отношений до их всеобщей распространенности.

Небольшой перерыв в воцаренности этой правовой системы – от падения Рима до появления творчества глоссаторов в XI столетии – кончается очередным ее возрождением во все более нарастающих масштабах, достигших вследствие кодификации XIX и XX вв. своих огромных объемов в формировании капитализма и общества, опирающегося на товарное производство.

Первая мировая война, приведшая к появлению понуждения к договорам (Kontrahierungswang) и усилению капиталистических методов развертывания сферы товарного обращения, потребовавших разработки договоров присоединения (les contracts d’adhesion), послужила почвой для создания формулярного права с обусловленным им ограничением договорной свободы одного из контрагентов, и это отрицательно сказалось на масштабах и привлекательности частного права. На частичную смену ему в капиталистической Европе приходит хозяйственное право как подчиненное общегражданскому праву и в случае пробелов восполняемое последним. Англо-американская правовая система, базировавшаяся в значительной мере на судебных прецедентах, не прибегла, однако, к этому новшеству, удовлетворяя свои новые потребности посредством статутарных актов и прецедентов, исходивших от правоприменительных органов.

Нормализация западноевропейской экономики в послевоенное время вновь воссоздала типичную роль концепции частного права, а период Второй мировой войны нанес ей еще больший урон, чем проходившая ранее Первая мировая война. После окончания Второй мировой войны идеи частного права опять возрождаются, но уже не в таком объеме, как после завершения Первой мировой войны. Этим идеям противодействовали еще ранее выдвинутая теория социальных функций и распространившееся влияние социологизированных тенденций при объяснении задач правовых норм, адресованных экономическим отношениям.

Ныне частноправовая теория поддерживается ее сторонниками и странах Западной Европы, но терпит урон вследствие ее несовместимости с социологизацией права, которая вообще не знает никаких субъективных прав, заменяя их социальными функциями, возлагаемыми на каждого собственника и несобственника, кредитора и должника, обязанного и управомоченного.

В России после Октябрьского переворота 1917 г. товарное производство и товарное обращение вовсе исчезают, уступая место непосредственному распределению и прямому продуктообмену. Как утверждал А. Г. Гойхбарг, в это время если и встречались договоры, то разве что о найме пастуха и не более того. Он, конечно, преувеличивает. Как показал А. В. Венедиктов в своем исследовании истории организации промышленности в стране, были и другие договоры с участием не только индивидуальных субъектов, но и разных организаций, в том числе государственных, созданных сначала путем конфискации, а затем и национализации хозяйственных образований в промышленности и сельскохозяйственном производстве. Но и этот автор не отрицал, что товарный оборот и связанные с ним правоотношения почти не получили заметного распространения. Поэтому и частное право, как лишенное своей экономической основы, исчезло даже из словесного обихода.

Впоследствии страна, подвергнутая такому экономическому обузданию, оказалась на грани полного краха. И чтобы избежать его, в 1921 г. провозглашается, а начиная с 1922 г. проводится в жизнь нэп – новая экономическая политика. Экономическая сущность нэпа заключалась в создании и развертывании товарооборота за счет: а) допущения в известных пределах частной и частнокапиталистической собственности на предприятиях, где при наличии механического двигателя разрешался наем рабочих до 10, а при отсутствии такого двигателя –