Избранные труды. Том IV - Олимпиад Соломонович Иоффе

приказ управомоченного. Эта концепция, таким образом, отвергла интерес и волю, перейдя от сущностных компонентов к чисто формальным.

Еще более разительный поворот от сущности к формальным моментам – от предмета охраны к методу охраны – совершил Дернбург в начале XX в., избравший порядок охраны в качестве единственного критерия размежевания публичного и частного права. Там, где открыт путь гражданского процесса, речь всегда идет о нарушении частных прав.

Покровский, разделяя в принципе теорию способа защиты, пытается внести в нее некоторые элементы предмета регулирования: централизацию для публичного права и децентрализацию для права частного. Но что такое централизация и децентрализация, он так же не разъясняет, как и другие сторонники метода защиты.

Таким образом, многочисленные теории о сущности права дополняются в буржуазной юриспруденции не менее многочисленными теориями о системе права, соединяющего воедино право публичное с правом частным. В последнем случае практика не испытывала трудностей, обусловленных разнобоем теорий. Они опирались на развитость законодательства. В первом же случае теоретический разнобой мог обусловить смешение права с правоспособностью, правосознанием, обычаями и др.

Социально-экономические преобразования конца XIX и XX вв. породили новые сдвиги в буржуазной правовой теории, порывавшие с теми стремлениями к идеалу, которыми закончила предыдущая философия и юриспруденция капитализма. Среди новых построений на передний план выдвигаются те, которые впоследствии обрели известные школы свободного права и, оказав влияние на юриспруденцию ряда стран, получили особенно широкое распространение во Франциии и Германии.

Приверженцы этой школы, неокантианцы по философскому мировоззрению, постулировали такую же неспособность законодателя формировать правовые нормы, адекватные потребностям быстро развивающейся действительности, какую Кант приписывал в целом человеческому разуму, легко ориентирующемуся в мире «явлений» и обнаруживающему полную беспомощность перед миром «вещей в себе». Чтобы избавиться от такой беспомощности в правовой сфере, было предложено самое радикальное средство – раскрепостить судьбу от связующего действия мертвой буквы закона, предписав урегулирование юридических конфликтов опирающемуся на накопленный жизненный опыт индивидуальному судейскому усмотрению. И только во избежание упрека в прямолинейно нигилистическом отношении к закону приходилось в рамках той же доктрины прибегать к обрисовке методов увязки законодательных норм с судейским усмотрением. Вместе с тем непомерное возвеличение своей значимости, возведенное в ранг социальной категории высшего порядка, судейское усмотрение объявлялось способным решить правовые коллизии, руководствуясь не правовыми, а различными иными критериями, собственный опыт судей (Канторович), обнаружение общественной ценности обсуждаемых отношений (Румпф), взвешивание сталкивающихся интересов с точки зрения их социальной полезности (Штампе), соответствие принятого решения взаимному уважению членов общества (Штаммрер), обращение к собственному жизненному опыту судьи после исчерпания всех моральных возможностей (Жени), а Эрлих довел концепцию свободного права до абсурда, объявив опытность судьи, основанную на долголетней практике, единственно эффективным средством правового регулирования, призывая не только к отмене связующей силы закона, но и к освобождению судей от контроля вышестоящих инстанций, упразднению коллегиальных и созданию единоличных судебных органов. Реальное применение установок школы свободного права по вполне понятным причинам обнаружилось главным образом в судебной практике по гражданским и торговым (арбитражным) делам. Но эти установки не прошли бесследно и для буржуазного законодателя. Под их влиянием формируется знаменитый параграф 1 Швейцарского гражданского уложения 1907 г., установивший, что если законом не установлено никаких предписаний, судья должен поступать соответственно нормам обычного права, а если и они отсутствуют, – соответственно правилам, которые он сам бы установил в качестве законодателя. Рассматриваемая в законодательном плане, эта норма закрепила правило об аналогии. Но в своем непосредственном содержании она зиждется не на объективных критериях (принципы права, его основные начала), а всецело на судейском усмотрении. Это и позволяет утверждать, что за пределами предписаний, прямо выраженных в законе, Швейцарское гражданское уложение практически пошло по пути, проложенному школой свободного права, которая отличалась той особенностью, что свои удары по буржуазной законности наносит преимущественно в направлении норм объективного права. Точно такая же цель, но уже посредством атаки против субъективных прав, преследовалась двумя другими концепциями рассматриваемого периода.

Первая из них, известная под наименованием психологической школы права, хотя и сопрягается иногда с именами Ромини в Италии или Бирлинга в Германии, свое систематизированное изложение нашла в творчестве русского дореволюционного юриста Л. И. Петражицкого, не только воплотившего ее в общетеоретических работах (таких, например, как двухтомник «Теория права и государства в связи с теорией нравственности». СПб., 1909, 1910), но и распространившего свои общие выводы на конкретные, прежде всего гражданско-правовые, институты и понятия (такие как субъект права, юридическое лицо и др.).

Для Петражицкого не существует двух видов правовых явлений – объективные и субъективные. Он призывает к поискам такого определения права, с помощью которого можно было бы полностью устранить юридический дуализм подобного рода. Его концепция исходит не из размежевания права в объективном и субъективном смысле, а из отрицания реального существования того, что юристы считают реально существующим в области права, и нахождения реальных правовых феноменов как особого класса сложных эмоционально-интеллектуальных, психических процессов. Правовые явления относятся не к материальной, а к психической сфере. От явлений, входящих в ту же сферу нравственности, они отличаются тем, что нравственные феномены основаны на этическом сознании долга без приурочения его к определенному лицу (императивные эмоции), тогда как правовые феномены, также опирающиеся на этическое осознание долга, предполагают его прикрепление к определенному лицу (императивно-атрибутивные эмоции). Такие обязанности, которые осознаются как несвободные, по отношению к другим, закрепленными за другим, по которым то, к чему обязывается одна сторона, причитается другой стороне как нечто ей должное, Петражицкий считает юридическими обязанностями. Правовые обязанности, долги одних, закрепленные за другими, рассматриваемые с точки зрения той стороны, которой долг принадлежит, именуются правом. Иными словами, субъективное право есть находящийся на стороне управомоченного коррелят императивно-атрибутивного сознания этической обязанности, сформировавшейся на стороне обязанного лица. Поскольку этот коррелят также не выходит за рамки психического переживания, его реальность становится в высшей степени проблемной, пребывающей на грани бытия и небытия, того, что есть, и того, что не существует.

Параллельно распространяется другая концепция, имея аналогичную практическую направленность, тем отличается от переживаний, что черпает нужные ей аргументы не в психологическом арсенале, а в своеобразно объясняемых реальных явлениях общественной жизни. Известная под наименованием теории социальных функций, она обычно связывается с именем французского юриста Дюги, хотя выдвигалась также его предшественниками – и малоизвестными, как, например Дункер в Германии, и достаточно известными – Конт во Франции. Но своей развернутой обрисовкой и многообразной фактической оснащенностью названная теория действительно обязана Дюги, работы которого в данном случае представляют тем больший интерес, что центральное место в них отводится праву собственности и другим правам.

Обращаясь к вопросу о реальных субъективных правах, Дюги не ставит ее под какое-либо сомнение, поскольку этот вопрос рассматривается в историческом, а не в актуальном плане. В условиях же того прогресса, который был достигнут к первому десятилетию XX в., сколько-нибудь длительное автономное существование индивида исключалось. Отношения между людьми стали такими сложными и многочисленными, что если кто-нибудь не делает свое дело, это оказывает влияние на всех других. Если бы, например, собственник телеграфа или железной дороги решил приостановить эксплуатацию принадлежащих ему объектов, это в такой мере нарушило бы интересы общества, что оно было бы вынуждено предписать собственнику выполнение его функций, не считаясь со ссылками на неприкосновенность субъективных прав. И подобные предписания опирались бы на достаточно веские мотивы, поскольку право собственности должно иметь объектом своей охраны потребность предоставлять определенные блага для определенных общественных целей, а значит, и потребность социальной защиты и гарантирования этого предписания. Аналогичные свойства, по Дюги, сообщены современностью и всем другим явлениям, по старинке именуемым субъективными правами, но давно уже утратившим важнейшие, предполагаемые этим понятием, признаки. Категория субъективных прав чужда современному обществу, опирающемуся не на права, а лишь на социальные функции. У индивидов нет прав, но нет их и у коллективов, и все индивиды обязаны повиноваться социальной норме, так как они существа социальные. Это относится в одинаковой степени и к тем, у кого есть собственность, и к тем, кто лишен ее, ибо величина нанесенного обществу урона остается одной и той же, возник ли он вследствие бездействия обладателя социально защищенных благ или пассивности лиц, призванных своим трудом приводить их в движение. Нельзя уже, следовательно, говорить о противостоянии управомоченному субъекту обязанных лиц. Все индивиды теперь выступают не в своей старой роли управомоченных и обязанных, а в приобретенном ими новом качестве носителей социальных функций, идущих