Инвестиционное право. Учебник - Василий Гущин

Двусторонние инвестиционные договоры содержат четкие и реализуемые нормы международно – правового урегулирования споров в этой сфере. ДИД предусматривают механизм за пределами юрисдикции принимающей стороны, призванной обеспечивать применение норм в случае споров. В большинстве ДИД, заключенных в последнее время, в том числе с Россией, предусматриваются эффективные механизмы разрешения споров: один – для споров между двумя договаривающимися государствами, а другой – для споров между принимающей страной и иностранным инвестором, которому нанесен ущерб.

В двусторонних соглашениях о взаимном поощрении и защите капиталовложений между Россией и другими государствами просматривается тенденция отдельно предусмотреть международную процедуру разрешения споров, обычно под эгидой ИКСИД. При заключении ДИД оба государства, как правило, дают согласие на обращение к юрисдикции ИКСИД в случае возникновения спора в будущем.

Прежде чем перейти к рассмотрению различных категорий споров между договаривающимися сторонами, между одной договаривающейся стороной и инвестором другой договаривающейся стороны, остановимся на досудебных или так называемых альтернативных способах урегулирования инвестиционных споров, предусмотренных ДИД. Дело в том, что как в первом, так и во втором случае двусторонние соглашения рекомендуют аналогичные формы и методы урегулирования споров, возникающих в процессе осуществления инвестиционной деятельности.

Надо сказать, что переговоры представляют собой простое, гибкое и удобное средство, применимое для разрешения любых споров, они обеспечивают непосредственный и конфиденциальный контакт между участниками спора, быстрое их ознакомление с взаимными претензиями и позициями, а также «самые различные нюансы возможных решений» [184] . Между тем в западной доктрине встречаются попытки каким‑то образом принизить значение непосредственных переговоров в качестве средства разрешения международных споров [185] .

Следует отметить, что использование альтернативных способов урегулирования инвестиционных споров довольно часто практикуется фирмами зарубежных государств. Что касается России, то такого рода фактов мало, хотя в практике Коммерческого арбитража при Московской торгово – промышленной палате имели место случаи обращения иностранных фирм с целью осуществления примирительного производства. Считается, что обращение спорящих сторон к подобным способам может оказаться для них весьма привлекательным, поскольку эти способы позволяют сэкономить значительные средства и разрешить спор в кратчайшие сроки [186] .

В двусторонних договорах предусматривается шестимесячный или трехмесячный срок досудебного разрешения инвестиционного спора между договаривающимися сторонами. Если же инвестиционный спор не будет разрешен путем переговоров и консультаций в течение указанного срока, то по требованию одной из договаривающихся сторон спор будет передан, как говорится в большинстве заключенных Россией договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений, на рассмотрение третейского арбитражного суда.

Каким же образом происходит создание третейского суда? Во всех соглашениях о взаимной защите капиталовложений избрание третейского суда происходит непосредственно на основании Арбитражного регламента Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), который был рекомендован к использованию Генеральной Ассамблеей ООН в 1976 году. Он стал очень популярным и практически незаменимым при арбитраже ad hoc. Многие арбитражные центры, в том числе российские, имеющие собственные регламенты, допускают преимущественное использование сторонами регламента ЮНСИТРАЛ или обращение к нему для восполнения пробелов в их собственных регламентах.

Необходимо иметь в виду, что данный регламент ни в одной стране не имеет силы закона. Он может быть принят сторонами договора со следующей типовой оговоркой: любой спор, разногласие или требование, возникающее из данного договора или касающееся этого договора либо его нарушения, прекращения или действительности, подлежит разрешению в арбитраже в соответствии с действующим «в настоящее время Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ». Именно такую оговорку содержат все рассматриваемые двусторонние договоры.

Двусторонние международные соглашения России с другими государствами о взаимной защите капиталовложений по формам и методам разрешения инвестиционных споров условно можно разделить на четыре основные подгруппы.

В первую подгруппу целесообразно включить соглашения, предусматривающие, что регулирование споров производится третейским судом. Назначение членов третейского суда, как и в случае регулирования споров между двумя договаривающимися сторонами, т. е. государствами, производится на основании Арбитражного регламента ЮНСИТРАЛ 1976 г. Это предусматривает, что каждая сторона назначает по одному члену третейского суда и оба члена третейского суда совместно договариваются о кандидатуре гражданина третьего государства, который назначается договаривающимися сторонами в качестве председателя третейского суда. Но в данном варианте, не достигнув консенсуса, стороны обращаются к председателю Международного суда ООН или к председателю Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты с просьбой произвести необходимые назначения. Особенностью этой категории двусторонних соглашений, подчеркнем еще раз, является обстоятельство, предусматривающее только единственное средство разрешения инвестиционных споров – путем созыва третейского суда в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ. Такой вариант урегулирования споров содержат Соглашения России с Турцией (ст. 6), со Швейцарией (п. 3 и 4 ст. 8), с Канадой (ст. 9), Францией (ст. 7), КНР (ст. 9) и др.

Во второй подгруппе можно объединить соглашения, которые предусматривают альтернативные варианты разрешения возникшего инвестиционного спора. Помимо третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) спор может быть передан в третейский суд в соответствии с Регламентом Арбитражного института Стокгольмской торговой палаты. Вот как, к примеру, сформулировано данное правило в Соглашении Российской Федерации с Великобританией: «Если спор передан в международный арбитраж, то участвующий в споре инвестор будет иметь право передать спор: а) в Арбитражный институт Стокгольмской торговой палаты; или б) международному арбитру или в арбитражный суд ad hoc, назначаемый по специальной договоренности или создаваемый в соответствии с Арбитражным регламентом Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. Арбитражное разбирательство будет проводиться в соответствии с этим Регламентом, если стороны в споре не договорятся в письменной форме о его изменении» (п. 3 ст. 8).

Третья подгруппа двусторонних соглашений состоит из тех международных договоров, которые кроме третейского суда ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ предусматривают также передачу спора на рассмотрение «в компетентный суд или арбитраж договаривающейся стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения» (Соглашения с Грецией (ст. 9), Польшей (ст. 10).

В последнюю, четвертую подгруппу международных договоров, выделяемую по формам и методам разрешения инвестиционных споров, можно включить Соглашения России со Словакией, с Болгарией и рядом других стран, согласно которым споры «могут быть по выбору инвестора переданы на рассмотрение:

а) в компетентный суд или арбитраж Договаривающейся Стороны, на территории которой осуществлены капиталовложения;

б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (Центр), если Российская Федерация и Словацкая Республика присоединятся к Конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическим лицом других государств, подписанной в Вашингтоне 18 марта 1965 года (Конвенция), или путем использования Дополнительной процедуры Центра, если Российская Федерация или Словацкая Республика не являются участницами Конвенции;

в) в третейский суд ad hoc в соответствии с Арбитражным регламентом ЮНСИТРАЛ» (Соглашение со Словакией, ст. 8).

Следует, на наш взгляд, отдельно рассмотреть в этом плане Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений, поскольку его положения, регулирующие инвестиционные споры, заметно отличаются своей детализацией и, можно сказать, скрупулезностью.

В случае если сторона и гражданин или компания другой стороны не смогли разрешить инвестиционный спор альтернативным способом, то они «в любое время по истечении шести месяцев с момента возникновения спора могут согласиться в письменной форме на передачу спора для разрешения путем примирения или обязывающего арбитража в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров» (ст. 3а).