Происхождение государства и права - Татьяна Кашанина

б) клятва или присяга. Клятвенное подтверждение правдивости доводов бралось с ответчика (при отсутствии явно свидетельствовавших против него фактов), а также со свидетелей (на Руси они делились на две категории — видаки и послухи) и других лиц. Клятва носила ритуальный характер и часто составлялась в поэтической форме (например, «не зван, не ждан, а своими глазами видал, своими ушами слыхал»);

в) поединки. Далеко не во всех первых памятниках права мы встречаем доказательство такого рода. Нет указания на поединок как особого рода доказательство и в «Русской Правде». Однако мы знаем, что на Руси как до «Русской Правды», так и после ее издания еще долго (вплоть до XVI в.) применялся поединок. Вспомним в связи с этим произведение М.Ю. Лермонтова «Песнь о купце Калашникове», которое в определенной мере отражает социальные реалии, причем не какого-то древнего периода российской действительности, а время правления Ивана Грозного. Почему же в «Русской Правде» нет даже упоминания о поединке? Поединок — это, по существу, разновидность кровной мести. Но ведь архаичное право как раз и выступало против кровной мести, которая часто уносила жизни конфликтующих сторон. Вероятно, составители «Русской Правды», зная о поединке, сознательно о нем умолчали, не желая его признавать. Но какие же причины ими двигали? Ранее указывалось, что авторами «Русской Правды», скорее всего, были представители духовенства, многие из которых прибыли из Византии. Духовенство настойчиво восставало против поединка как остатка языческой веры. Если бы поединок был легализован «Русской Правдой», то это бы пошло в разрез с церковными воззрениями;

г) передача эквивалента (в частности, виры) за причиненный ущерб, причем осуществляемая в церемониальной форме и в присутствии значительного количества людей (например, земля передавалась путем передачи прутика и горсти земли);

д) синяки, подтек;

е) и другие.

Почему же столь формализованы и зрелищны были доказательства, даже их драматические виды? Дело в том, что архаичное право было почти целиком устным, и чтобы применение его норм не прошло незамеченным, надо было придумать такую процедуру их осуществления, которая отпечаталась бы в памяти значительного числа людей. И придумывали. Например, факт примирения сторон обозначался с помощью битья по рукам, заключение брачного договора символизировалось связыванием рук брачующихся и др. С помощью специфических церемоний (правовой магии) все, что связано с правом, отделялось от повседневности. Впоследствии правовые церемонии были дифференцированы, и стали особо выделяться виды символики — поручительства, залога и заложничества, предприсяги и присяги, драматизированного рукопожатия, означавшего примирение сторон, и др.

11. В архаичном обществе не существовали специальные юридические учреждения. Они появились тогда, когда стало возникать развитое право.

Но кто же тогда «вершил суд»?

В разных странах использовались разные варианты.

В Египте мудрецы были законоговорителями, дела о правонарушениях разрешали органы общинного самоуправления, могли составляться судебные коллегии из доверенных лиц фараона.

В Древнем Вавилоне жрецы-оракулы играли большую роль, но судебные функции чаще выполняли общинные собрания, царские наместники. Была и такая должность, связанная с выполнением судебных функций, как глашатай — объявляющий приговор (решение).

У древних германцев народное собрание вершило суд и объявляло общие постановления.

В Древней Руси судебные функции сначала выполнял сам князь, затем он стал перепоручать их представителям своей администрации.

Позже появились вирники, специальные люди, собиравшие виру. А в вотчине такие споры рассматривал сам феодал.

В Африке в обществах, где еще не было вождей, споры решались преимущественно с помощью арбитража и переговоров внутри местной общины. Если конфликты возникали по поводу брака, установления опеки над детьми, наследования, землевладения и других сложных прав и обязательств, то в их разрешении, как правило, участвовали старейшины и другие влиятельные члены семьи или группы кровных родственников (клана). Когда же разногласия возникали между соседями внутри одной общины, то арбитраж и переговоры проводили разного рода официальные и неофициальные лидеры (например, старшие члены семей, главы основных линий наследования и др.). В обществах, которые уже стали напоминать вождества, конечно, судебные функции переходят к вождям. Более того, суды начинают приобретать некую иерархию; выделяются суды мелких и крупных вождей.

В обществах, начинающих приобретать теократический характер, судебные функции по многим делам прочно переходят в руки церковных служителей и иерархов.

12. Архаичное право было пронизано религиозным духом. Об архаичном обществе нельзя сказать, что оно имело теократический характер. Таковым оно стало тогда, когда религия выдвинулась на роль главного средства социального регулирования и подчинила себе государство. Однако и до того, как это произошло, архаичное право было пронизано религиозным духом. Связь норм архаичного права и языческой религии была настолько прочной, что ему стали приписывать божественное происхождение. Судебные решения часто провозглашались от имени богов, а жрецы нередко выполняли судебные функции. Представление об этом четко выразил древнегреческий мыслитель Демосфен, назвавший право «изобретением и даром богов».

Если рассматривать архаичное право с высоты сегодняшнего дня, то оно нам покажется примитивным и не заслуживающим внимания. Ну, в самом деле, можно ли назвать архаичное право правом, если не существовало даже понятия «право», не было представления о правовых принципах, не выделялся особый слой юристов, отсутствовали юридические учреждения и юридическая наука, учебники по праву и преподаватели права, а если вспомнить, на каких доказательствах были основаны решения по казусам (испытания, поединки и т. д.), то и вовсе предстает невеселая картина.

И тем не менее не надо архаичное право мазать черной краской. Хорошо бы для объективности увидеть в нем и положительные черты. А таковые имеются. Назовем их.

1. Архаичное право не было сводом правил, навязанных сверху. Оно было неотъемлемой частью сознания народа.

2. Архаичное право выражало закономерности, существующие в обществе, и давало ощущение целостности жизни, того, что правовые решения составляют часть вселенской гармонии.

3. Архаичное право отличалось добровольностью и массовостью исполнения, поскольку основывалось на убеждении в должном характере правил поведения и соблюдалось в силу привычки.

4. Поскольку оно имело устный характер, то было доступно всем.

5. Вынесение судебного решения было этапом процесса примирения, и вопрос о том, кто прав и кто виноват, не выдвигался на первое место. Архаичное право было средством удержания людей вместе, инструментом их примирения и воспринималось как процесс посредничества, способ общения.

6. До появления развитого права было больше простора для выражения убеждений и мнения людей, а само архаичное право не носило формального характера и было довольно пластичным, как бы живым законом.

Как видим, архаичное право в древнем обществе было совсем неплохим способом социального регулирования. Однако, будучи еще очень юным, архаичное право не могло пока нести на себе основную нагрузку по социальному регулированию.

Но тогда на ком же лежал основной груз по нормативному регулированию жизни общества?

В тот древний период времени обычаи как средство нормирования общественной жизни занимали место на авансцене социального регулирования. Архаичное право выполняло лишь подсобную роль. Неслучайно оно имело альтернативный характер. Стороны, не желая выносить спор на разрешение народного собрания, или арбитражной коллегии общины, или вождя, или какого-либо иного органа, выполнявшего судебную функцию, всегда могли определить свои отношения на основе обычая, например кровной мести.

Итак, главным средством нормативного регулирования в древнем обществе были обычаи. Время торжества права еще не пришло, оно было впереди!

Глава 8. Юность права — сословное, или корпоративное, право (право отдельных социальных слоев)

Понятие корпорации. Слово «корпорация» (лат. corporatio) означает объединение, сообщество, союз, группа лиц, объединенных общностью интересов[76].