Гендер: нейтрализация и позитивная дискриминация - Елена Исаева

В уголовно-процессуальном законодательстве гендерная симметрия абсолютна – речь в нормах, так или иначе отражающих этот аспект, идет только о лицах противоположного пола (например, ч. 4 ст. 179, ч. 3 ст. 184, ч. 2 ст. 290 УПК РФ предписывают участие лиц одного пола или врача при освидетельствовании лица, личном обыске и т. п.). Большинство других отраслей – гендерно нейтральны.

Традиционно максимальная отраслевая концентрация гендерных проблем сосредоточена в трудовом праве78 и праве социального обеспечения. Выстраивая предпосылки их решения, А. М. Лушников и М. В. Лушникова отмечают, что признак пола, как таковой, следует практически исключить в качестве основания дифференциации – «работники» должны делиться на «мужчин» и «женщин», когда они становятся «лицами с семейными обязанностями»; однако и «полное игнорирование половой специфики ведет в тот же тупик, что и выдвижение ее в качестве основной»79. Ключевой идеей является принцип равенства и дифференциации трудовых прав и обязанностей и запрета дискриминации в трудовых отношениях. Она воплощается в нормах о гендерной охране труда женщин (ограничении применения их труда на некоторых видах работ), охране (гарантиях) трудовых прав беременных женщин и женщин, имеющих детей (гигиена условий труда, гарантии при приеме на работу, изменении трудового договора и его расторжении, ограничение командировок, право на неполное рабочее время или на гибкий (скользящий) график, на отпуск по беременности и родам и соответствующие пособия и др.). Наряду с классическими и объективно обоснованными различиями в регулировании отношений трудоправовой и социальнообеспечительной сфер с участием мужчин и женщин появилась гендерно относительно нейтральная современная конструкция «лица с семейными обязанностями», формируются технологии поддержки рождаемости и семейной обязанности, основанной на супружеском союзе, союзе родителей, иных попечителей и детей80. Таким образом, акцент регуляции отношений в данной сфере с очевидностью сводится к реализации функции социального служения, по возможности, на основе диалектически понимаемой гендерной симметрии.

Соответствующие аспекты в гражданско-процессуальной (гендерно почти нейтральной) и семейно-правовой сферах будут рассматриваться в самостоятельной главе.

Глава 2. Дискриминация и дифференциация в контексте гендерного равенства: соотношение понятий

Отрасли российского права не могут существовать в отрыве от тенденций развития международных стандартов. В настоящее время система российского законодательства во многих аспектах трансформируется на основе международных норм. В частности, эта трансформация касается социальных отраслей российского права, таких как трудовое право, семейное право, право социального обеспечения.

Оценивая современное состояние норм социальных отраслей российского права, с очевидностью можно констатировать стремление законодателя дифференцировать отраслевые нормы в целях повышения защиты социально уязвимых групп населения. В частности, в таких отраслях, как семейное право, трудовое право, право социального обеспечения, четко просматривается традиционное желание российского законодателя защитить тем или иным образом женщин-работников, женщин-матерей.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации мужчины и женщины имеют равные права и свободы и равные возможности для их реализации. Однако эти конституционные положения носят декларативный характер, в связи с чем на практике возникают серьезные противоречия81. Формально законодатель запретил неравенство как в семейных, так и в трудовых отношениях на уровне кодифицированных актов (ст. 2 СК РФ, ст. 3 ТК РФ). Но при этом позволил себе установить случаи дифференциации, когда женщина лишена тех или иных правомочий или ей дополнительно предоставлены определенные гарантии. Для того чтобы данные нормы не выглядели явной дискриминацией, к примеру, в трудовом праве, законодатель изначально четко указал, что является законным снижением уровня гарантий, ограничением прав работников, если они предусмотрены самим Трудовым кодексом (ТК РФ ст. 252). В связи с этим данные ограничения формально не противоречат норме закона. И в этом случае мы говорим не о дискриминации, а о дифференциации норм.

Для того чтобы провести водораздел между данными понятиями, выяснить, когда дифференциация, проводимая законодателем обоснована, а когда она недопустимо тесно граничит с дискриминацией, проанализируем обсуждаемые термины с позиции международного права, отечественного и зарубежного законодательства.

Сразу следует оговориться, что в отношении понятия «дискриминация» нет единого подхода ни в доктрине международного права, ни в практике отдельных государств. Одна из причин этого заключается в том, что в международных актах о правах человека отсутствует единый подход к данному вопросу.

В первой статье Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» 1979 г. указано, что «для целей настоящей Конвенции понятие "дискриминация в отношении женщин" означает любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области».

При этом в ст. 4 Конвенции содержится оговорка, что «принятие государствами-участниками временных специальных мер, направленных на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами, не считается … дискриминационным, однако оно ни в коей мере не должно влечь за собой сохранение неравноправных или дифференцированных стандартов; эти меры должны быть отменены, когда будут достигнуты цели равенства возможностей и равноправного отношения». Принятие государствами-участниками специальных мер, направленных на охрану материнства, включая меры, содержащиеся в настоящей Конвенции, не считается дискриминационным82.

Конец ознакомительного фрагмента.

1

См., например: Даль В. И. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. 4. М., 1999. С. 6; Большой энциклопедический словарь. СПб., 1997. С. 985.

2

О генезисе идеи равенства см., например: Кашников Б. Н. Либеральные теории справедливости и политическая практика России. Великий Новгород, 2004. С. 14 и след.; Макаренко В. П. Политическая концептология. М., 2005. С. 129 и след.; Вольнов В. Феномен свободы. СПб., 2002. С. 199 и след.; Гринберг Л. Г., Новиков А. И. Критика современных буржуазных концепций справедливости. Л., 1977. С. 14 и след.; Чернов К. А. Принцип равенства как общеправовой принцип российского права: автореф. дис. … канд. юрид. наук. Казань, 2003. С. 16 и след.

3

Козловский В. В. Универсум справедливости: социальное измерение // Экономика и общество. Проблемы социальной справедливости. СПб., 2005. С. 17.

4

См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 39–40.

5

Вольнов В. Указ. соч. С. 185.

6

Там же. С. 199.

7

См.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 147.

8

См.: Кашников В. Н. Указ. соч. С. 42.

9

Подробнее критику соответствующих взглядов см.: Макаренко В. П. Указ. соч. С. 141 и след.

10

См.: Гофман А. Б. Мартовские тезисы о социологии равенства и неравенства // СоцИс. 2004. № 7. С. 24–25.

11

См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 16.

12

См.: Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Социология. М., 1998. С. 199–200.

13

Волков Ю. Г., Мостовая И. В. Указ. соч. С. 200.

14

Там же. С. 204.

15

См.: Козловский В. В. Указ. соч. С. 17.

16

Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87–88.

17

О сущности права см., например: Явич Л. С. Сущность права. Л., 1985. С. 7 и далее; Алексеев С. С. Теория права. М., 1993. С. 51 и след. Системный анализ многообразия взглядов на право см.: Карташов В. Н. Теория правовой системы общества. Т. 1. Ярославль, 2005. С. 76–95.

18

См.: Явич Л. С. Указ. соч. С. 37; Алексеев С. С. Теория права. С. 56–57.