Клонирование бизнеса. Франчайзинг и другие модели быстрого роста - Сергей Ватутин

В общем, это далеко не все нарекания к главе 54 Гражданского кодекса, руководствуясь которой вам придется составлять договор коммерческой концессии.

Нужно сказать, что других вариантов в России пока почти нет.

Есть, правда, договор управления, поставки, агентский, дилерский, лицензионный и еще несколько форм документов, которые вряд ли вы сможете применить. Для франчайзинга пока придется использовать именно договор коммерческой концессии.

Что изменилось с 1 января 2008 года, когда вступила в действие четвертая часть Гражданского кодекса с изменениями главы 54 от 21 октября 2011 года?

Название четвертой части кодекса – «Права на результат интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации».

Сразу скажем, что серьезно ситуация с законом, регламентированием франчайзинга не улучшилась. Четвертая часть всего лишь дала определение товарного знака, знака обслуживания, коммерческого обозначения. Также определен порядок и законы передачи этих прав.

Кроме того, глава окончательно закрепила обязательность регистрации договора, всех его изменений, а также расторжения в Роспатенте. Без этого договор считается ничтожным.

Вместе со вступлением в действие четвертой части Гражданского кодекса были внесены изменения в главу 54, регламентирующие как раз договор коммерческой концессии.

1. Вместо передачи прав на фирменные наименования теперь осуществляется передача прав на товарный знак. Передача прав на товарный знак представляется теперь уже обязательной. То есть, чтобы существовал договор коммерческой концессии, должна обязательно существовать передача прав на товарный знак, а также на знак обслуживания, коммерческое обозначение, секрет производства (вновь введенное понятие «ноу-хау»).

2. Отменена регистрация в органах регистраций юрлица. То есть регистрация в налоговой инспекции теперь не требуется. Вместо этого – обязательная регистрация договора в Роспатенте.

3. Оставлено обязательство франчайзера обучать сотрудников-франчайзи, но теперь убрали обязательство контроля качества товаров и услуг со стороны франчайзера. То есть франчайзер имеет право контролировать качество товаров и услуг, но не обязан это делать.

Какие можно сделать выводы? Закона о франчайзинге по-прежнему нет. Как и ранее, можно использовать договор коммерческой концессии. Обязательно регистрировать этот договор в Роспатенте. По-прежнему нужно иметь в виду, что к подбору потенциальных покупателей франшизы франчайзеру следует подходить очень внимательно, так как в случае неправомерных действий франчайзи привлечь его к ответственности по действующим законам и нормам будет достаточно непросто.

Рассмотрим основные существенные изменения от 21 октября 2011 года, внесенные в главу 54 Гражданского кодекса Федеральным законом № 216-ФЗ «О внесении изменений в часть вторую Гражданского кодекса Российской Федерации».

1. Новыми поправками сторонам договора коммерческой концессии предоставлено больше свободы в определении его условий, сняты дискриминационные ограничения, устранен ряд имеющихся противоречий. Предусмотрена возможность одновременного использования в договорах коммерческой концессии начального (паушального) взноса и периодических платежей (ст. 1030 ГК РФ), что ранее совершенно нелогично было запрещено. Предыдущая редакция ст. 1030 требовала, чтобы стороны в договоре устанавливали либо начальную разовую выплату, либо регулярные платежи. Такой подход не соответствовал ни мировой, ни российской практике, как правило, эти виды платежей во всем мире сочетаются.

2. Расширен перечень ограничений прав пользователя, которые стороны могут устанавливать в договоре (ст. 1033 ГК РФ). Статья 1033 теперь в большей степени согласована с положениями законодательства о защите конкуренции и допускает установление в договоре следующих обязательств франчайзи:

• реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги по установленным правообладателем ценам;

• не осуществлять реализацию аналогичных товаров, выполнение аналогичных работ или оказание аналогичных услуг с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;

• продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории.

3. Снят запрет включения в договор условия о праве пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно определенной категории покупателей (заказчиков). Наиболее значимое изменение из вышеперечисленных – право франчайзера устанавливать цены. По общему правилу включать данное условие в договоры запрещено, поскольку оно ограничивает конкуренцию. Однако для франчайзинга Федеральным законом от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» было сделано исключение. Таким образом, в Гражданском кодексе теперь закреплены положения, которые и раньше были в законодательстве о защите конкуренции. Существовавшие ранее противоречия устранены. Кстати, возможность регулирования цен франчайзером и установления единого уровня цен внутри одной сети часто выгодна как франчайзеру, так и франчайзи и потребителям.

4. Изменен порядок возобновления срочных договоров (ст. 1035 ГК РФ). Прежняя редакция ст. 1035 ГК РФ устанавливала право пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, заключить договор на новый срок на тех же условиях. В то же время заключение нового договора на прежних условиях спустя достаточно длительное время (а договоры коммерческой концессии заключаются в среднем на 3–7 лет) может быть невыгодно обеим сторонам договора и в первую очередь, конечно, франчайзеру. Ведь за это время могут существенно измениться экономические условия в стране, множество других факторов, на рынке могут появиться новые современные продукты и технологии. Все это требует внесения соответствующих изменений в условия и порядок сотрудничества сторон. Прежнее положение противоречило не только мировой практике, но и российскому законодательству. В связи с этим в новой редакции ст. 1035 ГК РФ сторонам предоставили возможность изменять условия нового договора по своему усмотрению. Для поддержания стабильности договорных отношений, а также для защиты прав франчайзи в новой редакции предусмотрено преимущественное право пользователя на заключение договора на новый срок. Ранее в тексте статьи слово «преимущественное» отсутствовало. Уточнены последствия несоблюдения этого права недобросовестным правообладателем. В отличие от старой редакции, срок, на который правообладатель лишается права заключать аналогичный договор с другими лицами при отказе пользователю в перезаключении договора, сократится с трех лет до одного года. Аналогичные нормы установлены в Гражданском кодексе и для других договоров, например для договоров аренды.