Избранные труды. Том 2. Уголовное право - Альфред Жалинский

а) надлежащими субъектами, выражающими легитимную волю общества;

б) в соответствии с действительными потребностями и наличными возможностями общества;

в) строго в соответствии и на основе закона;

г) не может быть приватизировано кем бы то ни было для трансформированных в свою пользу целей;

д) укрепляет, а не разрушает общество, блокируя его развитие и воздействуя негативным образом на состояние населения и социальные процессы.

Вне соблюдения этих условий уголовный закон может оказаться – и в истории человечества неоднократно оказывался – разрушительным фактором, хотя по своей природе он должен устранять, а не усугублять произвол публичной власти, укрепляя социальный мир.

3. Методические основания анализа ресурса уголовного права в его позитивных и негативных проявлениях. Они состоят в следующем:

а) подход к уголовному праву как социальному ресурсу является одним из возможных; он не решает все вопросы, а условно говоря, показывает, какова созидательная и разрушительная сила уголовного закона, как он лечит раны и, преодолевая сопротивление, меняет поведение. Будучи на первый взгляд непривычным, этот подход основан на традиционном понимании права как необходимого инструмента социального управления. Тем самым он связан с представлениями об эффективности права, сфере или пределах его действия, менее четкими представлениями о механизме действия права, его ресурсоемкости и проч.;

б) уголовное право, как и любая отрасль права, претерпевает в процессе своего существования весьма глубинные изменения, в том числе сказывающиеся на его природе; как самостоятельная отрасль права оно вообще существует относительно недавно, выделившись из правовой системы с развитием государственной власти и тем самым является объектом модернизации;

в) во многих странах, и прежде всего странах континентального права, на современном этапе уголовное право рассматривается как социальный институт, находящийся в кризисе[97] и нуждающийся в легитимации, это его состояние обостряется бурными социальными переменами и нажимом общества, видящем в уголовном праве средство спасения от социальных невзгод;

г) ресурсы уголовного права – в конечном счете это ресурсы жесткой и тактически весьма эффективной власти, которая путем применения уголовного права способна оказать весьма сильное как позитивное, так и негативное влияние на социальные процессы, вплоть до их существенной трансформации;

д) ресурс уголовного права, повторяем, – это возможность результативно действовать, добиваться некоторых целей, причем эти возможности распределены между субъектами власти и тем самым всегда ограничены, хотя и не столь жестко, как иные социальные ресурсы; уголовное право, следовательно, находится в руках определенных социальных субъектов и поэтому естественным состоянием является борьба за уголовное право как ресурс, ведущаяся обычно достаточно жестко и на этапе правотворчества, и на этапе правоприменения.

4. Содержание ресурсной характеристики уголовного права. Здесь должны быть реализованы два подхода: объективный и субъектный. Объективная характеристика уголовного права как ресурса состоит в указании на возможности его использования, т. е. на содержание, интенсивность и пределы его воздействия на поведение людей и правопорядок в целом. Такая характеристика показывает, как уголовный закон опосредуется действиями тех или иных субъектов и что он может изменить и меняет во внешней среде. Эта характеристика является объективной в смысле ее онтологичности: она отражает то, что есть, или то, что предполагается наличным при данном состоянии познавательных средств (статистика, иные приемы социологического анализа). Субъектная характеристика отражает тот факт, что понятие ресурса предполагает наличие субъекта его использования и показывает, как распределен ресурс уголовного закона, кому он принадлежит и как действует уголовный закон в руках лица, института, государства в целом.

Объективно ресурс уголовного права включает возможность и вектор возможности. Он позволяет весьма специфическими и крайне острыми средствами:

а) формировать практику реализации властных функций, положение власти в структуре общества, давая юридическую характеристику поведения физических, а тем самым и юридических лиц, определяя по существу их правоспособность и дееспособность, институализируя пределы свободы и возможности самореализации;

б) определять правила игры на социальном и экономическом рынках, а тем самым правовое и фактическое содержание социальных процессов, в целом состояние социального мира;

в) формировать социальную атмосферу, определяя инициативность людей, их креативность, чувство свободы или, напротив, чувство страха перед властью, судьбой, уход от свободы, т. е. эскапизм.

Но, вероятно, можно считать, что по своему вектору ресурс уголовного закона все же в основном направлен на усиление императивных начал правового регулирования или того, что в теории права называли статусным правом в противоположность праву контрактному[98], когда развиваются, в частности, отношения подчинения в умаление договора, монополизма в умаление рынка и проч. При этом необходимо всегда учитывать, что ресурс уголовного права принципиально противоречив. Здесь не действует поговорка «кашу маслом не испортишь» даже, если законодатель руководствуется самыми благими намерениями. Обеспечиваемая уголовным законом в пределах его ресурса социальная дисциплина полезна для общества и неизбежна в принципе. Но реально страх уголовного наказания, а тем более произвольного, неожиданного, немотивированного, незаконного, разрушает общество. Попробуем раскрыть эти положения лишь на одном примере, позволяющем показать общее значение проблемы.

В ФРГ на протяжении нескольких последних лет проходил уголовный процесс, который был связан с поглощением АО «Манесман» фирмой «Водафон» и получением вознаграждения руководством фирмы «Манесман» за действия, проведенные в процессе слияния. На скамье подсудимых в земельном суде Дюссельдорфа находились Йозеф Аккерман – шеф Дойче Банка, Клаус Эсер – бывший шеф фирмы «Манесман», Юрген Ладберг – бывший председатель производственного совета фирмы «Манесман», Дитмар Дросте – прокурист фирмы «Манесман», Клаус Цвикель – бывший первый председатель ИГметалл, Йоахим Функ – бывший председатель наблюдательного совета фирмы «Манесман». Собственно судебный процесс длился полгода, включал 36 судебных заседаний. На нем было заслушано 55 свидетелей, в числе которых, в частности, были руководители фирмы «Водафон», «Альянс» и других организационно-правовых структур. Процесс закончился оправдательным приговором в отношении всех шести обвиняемых. В прессе он был довольно дружно назван оправдательным приговором второго сорта, что имеет существенное значение для характеристики уголовно-правового ресурса. Подсудимым, остававшимся на свободе на протяжении всего времени ведения процесса, были предъявлены различные обвинения. Основным из них было обвинение по § 266 УК Германии «Злоупотребление доверием». Предусмотренный в нем уголовно-правовой запрет единодушно в немецкой специальной литературе рассматривается как влекущий высокие уголовно-правовые риски[99]. Фактическое содержание обвинения заключалось в том, что подсудимые получили весьма высокое вознаграждение за их действия в процессе передачи «Водафону» активов фирмы «Манесман», причем получили их за счет «Манесмана». Газета «Die Welt» в номере от 23 июля 2004 г. на вопрос о том, что собственно вменяется обвиняемым, получила следующее юридическое разъяснение. Обвиняемые по этому делу лица нарушили долг доверия как члены наблюдательного совета. В частности, Аккерман, Функ, Цвикель и Ладберг 4 февраля 2000 г. как члены соответствующей комиссии одобрили выплату 15 млн евро тогдашнему шефу фирмы «Манесман» Клаусу Эсеру. По убеждению суда эти выплаты были не в интересах предприятия и, таким образом, являлись нарушением акционерного права.

К этому процессу было привлечено внимание всей Германии и, вероятно, бизнесменов других стран. Газеты назвали этот процесс политическим, связывая такую оценку как с последствиями самого процесса, так и с атмосферой, в которой он проходил. По ходу процесса в обществе, во всяком случае в СМИ, обсуждались следующие вопросы:

а) насколько определенными являются требования уголовного закона и не попали ли представители бизнеса под дамоклов меч непредсказуемого обвинения, т. е. насколько сохраняется свобода принятия определенных решений;

б) совместима ли с правилами бизнеса и социальной этикой выплата таких сумм даже и топ-менеджерам ведущих компаний;

в) как это повлияет на предпринимательскую культуру и социальный мир в стране.